作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

張三在未經(jīng)過商標(biāo)權(quán)利人*歐的許可，出售了帶有“SH***”商標(biāo)的表帶，但“SH***”的商標(biāo)注冊(cè)范圍僅且只包括“電子表與電子鐘”，并未包括表帶，在此情形下，辦案人員以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪為由，將張三抓獲？

“SH***”商標(biāo)的專有權(quán)是否包括表帶？商標(biāo)與專利一樣，均是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，只有權(quán)利人向國知局申請(qǐng)，方能獲得法律上的專有權(quán)。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第56條明確規(guī)定“注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。”因此，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，依法是按照核定的類別進(jìn)行保護(hù)，不能跨類別保護(hù)，這是《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》之規(guī)定，也是《刑法》對(duì)商標(biāo)保護(hù)的內(nèi)在涵義。

辦案人員認(rèn)為張三銷售帶有SH***”商標(biāo)的手表表帶與表殼，但忽視了表帶并不在“SH***”商標(biāo)的核定保護(hù)商品種類范疇當(dāng)中。就本案而言，權(quán)利人*歐公司所注冊(cè)的第**號(hào)商標(biāo)的核定使用商品項(xiàng)目包括：電子表與電子鐘。由此可見，表帶與表殼時(shí)未歸入上述注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)商品種類范疇的。

顯然，表帶與電子表及電子鐘并非是同一種商品，即使表帶是手表的配套商品，但其亦可作為獨(dú)立的商品予以出售，其是擁有獨(dú)立的商品屬性，根據(jù)國家商標(biāo)總局頒布的《商品與服務(wù)區(qū)分表》分開羅列手表、表帶，即能證實(shí)手表與表帶分別是不同的商品，商標(biāo)在注冊(cè)時(shí)需要選擇其保護(hù)的商品是否包含手表、表帶及表殼。因此，不能將手表與表帶完全等同，不能基于*歐公司所注冊(cè)的**號(hào)商標(biāo)中核定保護(hù)商品包括了電子表與電子鐘，即認(rèn)定表帶也在該商標(biāo)的保護(hù)商品種類當(dāng)中。

銷售帶有“SH***”的表帶并不符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中“同一種商品”之犯罪構(gòu)成要件。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪均要求“雙同一”，即同時(shí)滿足“同一種商品/服務(wù)”及“同一商標(biāo)”。假定行為人將他人的注冊(cè)商標(biāo)用于類似商品或不同種類的商品上，則不能構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。因此，“同一種商品”是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪之必要構(gòu)成要件。

對(duì)于張三人出售帶有“SH***”商標(biāo)的表帶的事實(shí)不存在異議。然而，判斷張三是否構(gòu)成《刑法》規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，還需進(jìn)一步查明和認(rèn)定涉訴的表帶，與被害單位*歐公司第***號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品（包括電子表、電子鐘）是否屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“同一種商品”。

就該起案件來說，即使電子表、電子鐘及表帶均屬于國家商標(biāo)總局頒布的《商品與服務(wù)區(qū)分表》中的第十四大類的商品，但卻系同種類物下的不同子類物。在此情況下，是否還能認(rèn)定其屬于“同一種商品”？對(duì)于如何區(qū)分“同一種商品”，需考慮注冊(cè)商標(biāo)所核定使用商品種類范疇的問題。在以往的司法判例中，對(duì)此已有明確的裁判要旨，在知名雜志、期刊的實(shí)務(wù)論文中亦有對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的“同一種商品”的犯罪構(gòu)成闡述。因此，無論是刑法理論，抑或刑事司法實(shí)踐，對(duì)“同一種商品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是明確的。

判斷涉訴商品和注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品是否屬于“同一種商品”時(shí)，應(yīng)特別注意刑事犯罪與民事侵權(quán)或行政違法的區(qū)分，商標(biāo)刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求應(yīng)當(dāng)高于商標(biāo)民事侵權(quán)或行政違法。這一原則應(yīng)貫穿于認(rèn)定“同一種商品”的始終。因此，認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品之間進(jìn)行比較，應(yīng)當(dāng)以《尼斯協(xié)議》與國家商標(biāo)局出臺(tái)的《商品與服務(wù)區(qū)分表》為參考，以該商標(biāo)核定注冊(cè)中的類、組及子類作為辨別是否屬于同一種商品的標(biāo)準(zhǔn)?；谶@一原則的要求，在認(rèn)定“同一種商品”過程中，首先應(yīng)將涉訴侵權(quán)商品與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)明確核定使用的具體商品進(jìn)行比較和判定，而不能超出注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品范圍進(jìn)行判定。當(dāng)犯罪嫌疑人生產(chǎn)銷售的商品與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品分屬于同種類物下的不同子類物時(shí)，不能將其認(rèn)定為“同一種商品”。毋庸置疑，張三出售的表帶與*歐公司第***號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品（包括電子表、電子鐘）并非“同一種商品”。

就商標(biāo)犯罪而言，其之所以值得處罰，背后根本的邏輯在于混淆，也就是我們經(jīng)常談到的《商標(biāo)法》中的混淆理論，冒牌商品被投放到市場會(huì)給潛在的消費(fèi)者造成混淆，從而引發(fā)消費(fèi)者對(duì)注冊(cè)商標(biāo)商品的負(fù)面評(píng)價(jià)，損害商標(biāo)權(quán)人的品牌營銷，同時(shí)也損害到消費(fèi)者的合理權(quán)利。反言之，假定犯罪嫌疑人所銷售的商品并非用于同一種商品上，則其不會(huì)給正品造成混淆，也不能說侵占了商標(biāo)權(quán)人的市場份額。此時(shí)不能認(rèn)定張三的行為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。