作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

在辦理案件過程中，很多被告人會向律師反映被害人所主張的秘點(diǎn)盡管是做了非公知性鑒定，但該秘點(diǎn)是被害人自己所杜撰的，在載體上根本無法提煉出該秘點(diǎn)，因秘點(diǎn)是被害人胡編亂造的，所以在技術(shù)查新時(shí)，當(dāng)然是“前所未有”。對于被告人提出的辯解，我們該如何看待呢？

沒有一個(gè)載體能夠體現(xiàn)當(dāng)中的任何一個(gè)秘點(diǎn)？秘密點(diǎn)與載體的對應(yīng)性是審查的核心，需要審查秘密點(diǎn)中的技術(shù)特征與載體當(dāng)中所體現(xiàn)的技術(shù)特征是否相一致，但在辦理案件時(shí)，我們需要注意，秘點(diǎn)與載體的關(guān)系，有可能是一個(gè)秘點(diǎn)對應(yīng)一份載體、一個(gè)秘點(diǎn)對應(yīng)多份載體或一份載體中含有多個(gè)秘點(diǎn)，故有些秘點(diǎn)，尤其是技術(shù)方案類的，很多時(shí)候是需要從多份秘點(diǎn)當(dāng)中梳理、歸納而來的。由此，我們在審查秘點(diǎn)與載體的對應(yīng)性時(shí)，需要面面俱到，十分全面，同時(shí)在會見當(dāng)事人時(shí)，也需向其告知可能存在的各種情形。根據(jù)我們給出的提示，當(dāng)事人作為該領(lǐng)域的技術(shù)人員，從其專業(yè)角度出發(fā)，經(jīng)過思索后，亦能判斷案件是否存在一對多（即一個(gè)秘點(diǎn)來源于多份載體）等情形，從而能為我們節(jié)約時(shí)間，及時(shí)地調(diào)整辯護(hù)方向。

為何會有較多的被告人提出秘點(diǎn)不真實(shí)的辯解？鑒定機(jī)構(gòu)是否需審查秘點(diǎn)與載體的同一性，目前并無強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)中國知識產(chǎn)權(quán)研究會發(fā)布《商業(yè)秘密鑒定規(guī)范》的規(guī)定“鑒定人做出鑒定意見所依據(jù)的材料，可以包括但不限于：權(quán)利人提供的與秘密點(diǎn)相關(guān)的秘密點(diǎn)說明或載體等支撐材料，包括圖紙、代碼、操作手冊、實(shí)驗(yàn)記錄、設(shè)備、合同、發(fā)票、提貨單、報(bào)關(guān)單、電子數(shù)據(jù)等?！奔啊拌b定機(jī)構(gòu)應(yīng)遵循《知識產(chǎn)權(quán)鑒定管理規(guī)范》中相應(yīng)要求對鑒定事項(xiàng)審核，商業(yè)秘密鑒定實(shí)施，主要圍繞委托人提供的秘密點(diǎn)是否不為公眾所知悉進(jìn)行鑒定，或?qū)﹁b定中的相應(yīng)信息與委托人提供的秘密點(diǎn)是否具有同一性進(jìn)行鑒定。”由此可見，秘點(diǎn)所對應(yīng)的載體并非被害人必須提交的材料，秘點(diǎn)與載體是否具有同一性也非必經(jīng)的審查程序，故鑒定機(jī)構(gòu)可直接分析秘點(diǎn)，并給出是否構(gòu)成非公知性的結(jié)論。在筆者所接觸過的非公知性報(bào)告中，亦未見過有“秘點(diǎn)與載體具有同一性”的論述。在收到非公知性鑒定報(bào)告后，關(guān)于秘點(diǎn)與載體是否具有同一性的問題仍然交由公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院去解決，而當(dāng)前辦案人員的教育背景能否解決此問題是值得商榷的。

上述問題實(shí)際關(guān)乎的是秘點(diǎn)與載體的對應(yīng)性，更進(jìn)一步來說，也有可能涉及到對商業(yè)秘密載體的鑒真。證據(jù)的三性，分別是關(guān)聯(lián)性、合法性與真實(shí)性，秘點(diǎn)是否出自于商業(yè)秘密載體，質(zhì)疑的是證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，對載體的鑒真，質(zhì)疑的是證據(jù)的合法性與真實(shí)性。當(dāng)前，基于法官、檢察官與律師絕大是文科出身，對技術(shù)的問題是摸不著頭腦的，如果不是被告人看了卷宗，看了鑒定報(bào)告后，提出上述異議，估計(jì)我們的法律人士也是難以發(fā)現(xiàn)其中的“奧秘”。因此，要查證被告人所提出的異議是否有理，還得借用“外腦”，請教專業(yè)人士，很多時(shí)候需要巧用鑒定機(jī)構(gòu)的力量。但由于出現(xiàn)秘點(diǎn)與商業(yè)秘密載體不同一的情形，又是因鑒定機(jī)構(gòu)沒有認(rèn)真去審查載體與商業(yè)秘密載體的對應(yīng)性而導(dǎo)致的。因此，我們所說的借用“外腦”，實(shí)則是申請重新鑒定，或者是辯護(hù)律師截取卷宗中關(guān)于鑒定的部分材料，自行委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，嘗試以其他鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人來鑒定，用專業(yè)意見擊敗專業(yè)意見。

涉嫌侵犯商業(yè)秘密，如何對載體“鑒真”？