網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”行為是我國比較常見的網(wǎng)絡(luò)犯罪，具有較大社會危害性，會損害游戲開發(fā)商和運營商的相關(guān)合法權(quán)益，會使游戲玩家的信息安全、財產(chǎn)安全等相關(guān)利益得不到保障，會對我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造成不良后果，故而具有刑法規(guī)制的必要性。網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”行為本質(zhì)上是以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)或許可，復制發(fā)行他人享有著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的行為，符合刑法第217條“侵犯著作權(quán)罪”的構(gòu)成要件，因此應當認定為“侵犯著作權(quán)罪”。
近幾年我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，游戲產(chǎn)業(yè)已成為社會主義文化事業(yè)的重要組成部分，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)對國家經(jīng)濟發(fā)展的貢獻度也日趨增加。2020 年我國游戲用戶規(guī)模逾 6.6 億人，中國游戲市場實際銷售收入 2786.87 億元，同比增長 20.71%。“游戲出?！币?guī)模進一步擴大，自主研發(fā)游戲海外市場實際銷售收入 154.50 億美元，同比增長 33.25%，國際化水平進一步提升。然而伴隨網(wǎng)絡(luò)游戲的繁榮發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 問題也層見疊出。網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為往往以團伙作案的形式出現(xiàn)，且涉及金額巨大，極大地損害了游戲開發(fā)商、運營商和玩家的利益，破壞我國網(wǎng)絡(luò)游戲市場的管理秩序，具有極大的社會危害性，因而相關(guān)監(jiān)管部門對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的 “私服” 行為往往是持嚴厲打擊的態(tài)度。且隨著我國對知識產(chǎn)權(quán)保護程度的不斷加強，這幾年不僅有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為的民事侵權(quán)案件不斷增多，以刑法進行規(guī)制的刑事案件數(shù)量也高居不下。實際上，我國并沒有明確規(guī)制網(wǎng)絡(luò)游戲私服行為的刑事法律法規(guī)，所以有不少學者提出，網(wǎng)絡(luò)游戲私服行為是否有必要上升至刑法手段進行規(guī)制？如果用刑法規(guī)制的話，應該如何定性、如何入罪以及如何定罪一直是理論界和實務界有所爭議的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為之刑法規(guī)制的必要性
（一）網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 之行為特征分析
“私服” 的定義在我國尚沒有官方出具的權(quán)威性解釋。目前，最高規(guī)格的官方解釋來自于《關(guān)于開展對 “私服”、“外掛” 專項治理的通知》（以下簡稱 “《通知》”）中的對“私服” 的定義：“為未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務器、制作游戲充值卡點卡，運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益?！狈枪俜綄τ?“私服” 的定義眾說紛紜，歸結(jié)起來就是：未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲軟件著作權(quán)人授權(quán)或者許可，以非法手段獲得網(wǎng)絡(luò)游戲服務端程序或源程序后，私自架設(shè)至服務器并向游戲玩家提供客戶端程序，私自運營非法游戲以取代游戲運營商的地位并牟取利益的行為。
網(wǎng)絡(luò)游戲軟件屬于著作權(quán)法中受保護的計算機軟件，其主要由服務端和客戶端組成。合法的網(wǎng)絡(luò)游戲運營是由游戲開發(fā)商獨自運營，或游戲運營商經(jīng)開發(fā)商授權(quán)或許可后，將游戲的服務端程序儲存在具備運作條件和性能條件的計服務器（硬件）中，然后將客戶端程序發(fā)行至官方網(wǎng)站，由玩家免費下載并安裝至自己的計算機設(shè)備終端。玩家自客戶端登入網(wǎng)絡(luò)游戲中，通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)服務端和客戶端雙向數(shù)據(jù)的傳輸，從而實現(xiàn)在虛擬環(huán)境中進行游戲娛樂活動。運營商一般享有對網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的獨家許可權(quán)、控制權(quán)和收益權(quán)，可以決定游戲規(guī)則并控制和運營游戲，壟斷因游戲軟件獲得的經(jīng)濟利益。
案例 1：《永恒之塔》游戲軟件由韓國 NCSOFT 游戲公司創(chuàng)作，并授權(quán)上海數(shù)龍科技有限公司在中國大陸發(fā)行、運營。被告人李某以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過非正當渠道獲取《永恒之塔》服務端程序，后通謀方某、石某共同搭建、經(jīng)營名為 “永恒之塔大師服” 的網(wǎng)絡(luò)私服游戲，并通過向游戲玩家出售網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、給玩家上權(quán)限、轉(zhuǎn)職獲利。
由案例 1 可知，網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為與正常的游戲運營是相對應的，網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為人未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)和許可，將通過各種合法或者非法的途徑獲得游戲服務端程序架設(shè)在自己的服務器上進行運營，然后又向玩家提供客戶端程序，以此實現(xiàn)對私服游戲的非法運營和獲利?？梢?，游戲軟件的服務端程序是關(guān)鍵，它直接關(guān)聯(lián)著游戲軟件的運營權(quán)和控制權(quán)，這不僅是開發(fā)商和運營商費盡心思保護的核心技術(shù)，也是 “私服” 行為人想方設(shè)法想竊取的“搖錢樹”。
綜上所述，網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 的行為模式主要有兩個步驟：（1）將未經(jīng)授權(quán)和許可獲得的網(wǎng)絡(luò)游戲服務端程序予以復制并架設(shè)在自己的服務器上進行運行；（2）向玩家提供進入游戲路徑的客戶端。這個客戶端既可以是行為人私創(chuàng)的，也可以是直接將官服客戶端作為私服使用的。其本質(zhì)特征是未經(jīng)授權(quán)，復制并運行獲得的網(wǎng)絡(luò)游戲服務端程序，并提供客戶端程序，是對網(wǎng)絡(luò)游戲合法運營行為的“克隆”，即網(wǎng)游盜版行為。
（二）網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為之社會危害性分析
1. 網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為會損害游戲開發(fā)商、運營商的相關(guān)合法利益
首先，對于游戲開發(fā)商而言，網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為損害了其著作權(quán)和相關(guān)的經(jīng)濟利益。網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)具有前期開發(fā)工作量大，研發(fā)周期長的特點。開發(fā)商對于網(wǎng)絡(luò)游戲軟件從一開始的構(gòu)思、設(shè)計、開發(fā)、制作、測試、檢驗到最終的運營等一系列工作都投入了巨大的資金成本和集體勞動，可以說一款游戲是凝結(jié)了整個開發(fā)團隊甚至公司的集體勞動和智慧成果，因而法律賦予其著作權(quán)予以保護。但是 “私服” 行為人未經(jīng)開發(fā)商的授權(quán)或許可私自盜用他人的智力成果用于牟利，嚴重踐踏了開發(fā)商的著作權(quán)，損害了其應得的經(jīng)濟收益。其次，對于游戲運營而言，雖然其不是游戲軟件的著作權(quán)人，但其是經(jīng)開發(fā)商合法授權(quán)和許可的，是支付了相應的許可費用的。另外游戲的運營事關(guān)游戲的生命線和商業(yè)價值，后期對于網(wǎng)絡(luò)游戲的運營和口碑流量的積累也需要投入大量的資本、人力和資源，因而運營商往往要求對于網(wǎng)絡(luò)游戲軟件取得獨占許可和獨家經(jīng)營權(quán)。但 “私服” 的非法侵害，不僅分流了其客戶資源，還會對其產(chǎn)品口碑造成影響，使運營商遭受巨大損失。
2. 網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為使游戲玩家的相關(guān)利益得不到保障
因為 “私服” 游戲未經(jīng)過國家監(jiān)管部門的審查和批準，加上其往往沒有專業(yè)人員專門進行維護和檢測，這就導致 “私服” 游戲系統(tǒng)具有較大的不穩(wěn)定性，服務器癱瘓、玩家數(shù)據(jù)丟失等事件時常發(fā)生，容易使玩家的信息安全得不到保障，甚至有泄漏的風險。另外由于 “私服” 行為本身是違法的，很多 “私服” 運營者往往會為了牟取暴利躲避追查，在收集到了一定資金就會半路卷錢跑路，使得游戲玩家的財產(chǎn)安全得不到保障。
3. 網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為會對我國網(wǎng)絡(luò)游戲市場管理秩序造成不良影響、打擊我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展
首先，網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為會破壞我國對于網(wǎng)絡(luò)游戲市場的管理秩序。在我國，所有上市運營的網(wǎng)絡(luò)游戲軟件都必須事先經(jīng)由監(jiān)管部門審核和批準。而私自運營的 “私服” 游戲沒有經(jīng)過相關(guān)部門的審核監(jiān)管，其使用的技術(shù)和內(nèi)容可能會涉嫌違法，逃避了我國相關(guān)的監(jiān)管工作。特別有些 “私服” 運營者在境內(nèi)私自架設(shè)來自國外的服務器和引進國外的私服游戲，還會涉及國家安全和信息安全的問題，可能會對整個信息產(chǎn)業(yè)和社會秩序產(chǎn)生嚴重的不良后果。其次網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為往往以團伙形式作案，參與的作案人數(shù)多，形成分工明確的灰色產(chǎn)業(yè)鏈，涉及的犯罪金額巨大，相關(guān)受害人數(shù)眾多，其中游戲開發(fā)商和運營商遭受的損失尤其嚴重。單單靠民事和行政手段難以實現(xiàn)具有震懾力的規(guī)制，如果不嚴打這些 “私服” 行為追究其刑事責任，會蔓延成一種消極的發(fā)展態(tài)勢，嚴重扼殺我國游戲企業(yè)的創(chuàng)新性和積極性，打擊我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
綜上所述，網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為會損害游戲開發(fā)商、運營商的相關(guān)合法權(quán)益且造成損失嚴重；會使游戲玩家的信息安全、財產(chǎn)安全等相關(guān)利益得不到保障；另外其逃避了我國相關(guān)監(jiān)管部門的審核和監(jiān)管，會涉及到信息安全、技術(shù)安全的問題，會對我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)、信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造成不良后果。如果不嚴打這些 “私服” 行為追究其刑事責任，會蔓延成一種消極的發(fā)展態(tài)勢，嚴重扼殺我國游戲企業(yè)的創(chuàng)新性和積極性，打擊我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，因而網(wǎng)絡(luò) “私服” 行為的社會危害性之大，具有刑法規(guī)制的必要性。
二、網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為認定為 “侵犯著作權(quán)罪” 之分析
由于我國沒有明確規(guī)制網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為的刑事法律規(guī)定，因此適用什么罪名對網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為進行認定和規(guī)制很多種說法。（1）有的觀點認為應當認定為 “銷售侵權(quán)復制品罪”。這種說法是沒有清楚地認識到“私服” 的行為特征，“私服”不是行為人簡單地將侵權(quán)游戲軟件以提高價格的方式銷售而營利，它是將游戲軟件后復制后私架在自己的服務器上進行私自運營。其主要是通過采取會員制、或提供玩家所需要的點卡、裝備等在游戲運營過程中向玩家收取費用的方式獲利。因此，這種說法存在不妥之處。（2）有的觀點認為應當認定為 “非法經(jīng)營罪”。雖然《通知》明確將“私服” 定性為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，但就此根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條將其認定位 “非法經(jīng)營罪” 是不妥當?shù)?。網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為更符合《非法出版物解釋》第三條所規(guī)定的行為模式，應該適用更具體的條款。第十一條作為兜底條款，實踐中在適用時應當始終保持嚴謹、限制的態(tài)度，防止過分濫用，避免造成泛罪化趨勢，否則就與刑法的謙抑性相違背了。（3）還有的觀點認為應當認定為 “侵犯商業(yè)秘密罪”。這個觀點較大的爭議點在于，游戲軟件的服務端程序是否屬于商業(yè)秘密。（4）主流觀點和司法主流裁判都認為依據(jù)刑法第 217 條認定為“侵犯著作權(quán)罪”。筆者也認為網(wǎng)絡(luò)游戲“私服” 行為應認定為 “侵犯著作權(quán)罪”，雖然仍存在個別爭議的問題，但是相比較于其他的罪名來說，網(wǎng)絡(luò)游戲“私服” 行為更符合 “侵犯著作權(quán)罪” 的構(gòu)成要件，下文將展開分析。
（一）網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為是否屬于刑法規(guī)制的“復制行為”
1. 網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 中的復制行為符合刑法規(guī)制的“復制行為”
根據(jù)刑法第 217 條我們可以得知，刑法只保護著作權(quán)人的復制權(quán)和發(fā)行權(quán)，且要求行為人以營利為目的，違法所得數(shù)額要最起碼達到 “較大” 的標準才能入罪。那么刑法中的 “復制” 怎么解釋，是否與著作權(quán)法中的 “復制” 含義相同？“私服”中的 “復制行為” 是否符合刑法規(guī)制的 “復制” 呢？
根據(jù)法律解釋的一般原則，在立法機關(guān)沒有專門說明情況下，法律體系對于同一概念和行為的理解應該保持一致。換言之，在立法機關(guān)沒有對刑法第 217 條中 “復制” 含義予以特別說明的情況下，刑法意義上的 “復制” 的含義應該與著作權(quán)法意義上的 “復制” 的含義保持一致。我國著作權(quán)法新法修訂以前，對 “復制” 含義的規(guī)定為 “以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。彼時還囿于狹義的理解層面，列明的“復制” 的行為都是傳統(tǒng)的復制方式，要求是有形的重復制作。網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為雖然在復制方式上有別于傳統(tǒng)的復制方式，其是行為人將其獲得的服務端程序通過電子數(shù)字化的處理方式儲存在硬件（服務器）當中實現(xiàn)作品的重現(xiàn)。其本質(zhì)上還是將作品較為穩(wěn)定地固定在有形物上，從而使得公眾可以感知、理解其內(nèi)容。因而，“私服”行為人的 “復制行為” 符合刑法規(guī)制的 “復制”。值得注意的是，考慮到當下互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字化的發(fā)展，2020 年修訂的新法對復制權(quán)的含義進行了重新定義，增加了“數(shù)字化” 復制作品的形式，可以更靈活涵蓋 “私服” 的“復制行為”和以后新型網(wǎng)絡(luò)犯罪中的數(shù)字化復制行為。
2. 行為人獲得服務端程序的途徑不影響對其復制行為的判斷
在現(xiàn)實的 “私服” 案例中，行為人會通過盜竊、破解技術(shù)保護措施等非法途徑獲得服務端程序，但也會存在行為人以購買、間接獲得等合法途徑獲得服務端程序的情況。有學者認為行為人直接利用間接獲得服務端程序進行運營不存在復制行為。其認為復制是 “制作” 一部作品或該作品之一部分的一份或多份復制件，行為人沒有從著作權(quán)人處進行復制的操作，而是直接將從他人取得的現(xiàn)成的服務端程序投入使用，僅僅是使用了盜版軟件，而非復制。筆者對此持否定意見，認為此觀點忽視了 “私服” 行為的本質(zhì)，即不論行為人是以什么途徑獲得服務端程序，其最關(guān)鍵的行為在于將服務端程序架設(shè)在自己的服務器上運營。只要行為人將服務端程序安裝在自己的服務器上，設(shè)備就會對程序進行數(shù)字化的轉(zhuǎn)移和儲存，這種架設(shè)安裝的行為實質(zhì)上就是復制行為。
案例 2：曹某未經(jīng)《全民奇跡》游戲著作權(quán)人及運營商的授權(quán)許可，利用網(wǎng)絡(luò)下載《全民奇跡》游戲的客戶端及服務端程序，并將其服務器端程序部署至自己的服務器中，后通過修改服務器端和客戶端配置，將客戶端程序上傳至 QQ 群及生成下載鏈接方式上傳網(wǎng)絡(luò)上以供玩家下載。
由案例可知，曹某是通過網(wǎng)絡(luò)下載的方式獲得游戲的服務端程序，其獲得取得的渠道可以說是合法的，但即使他是合法獲得，他仍需要通過服務器這個媒介才能實現(xiàn)游戲的操作和運營，法院也認定這個將服務端程序架設(shè)在自己服務器上的行為實質(zhì)是上就是復制行為。因而，不論行為人獲得的途徑是否合法，本質(zhì)上的復制行為是指將服務端程序架設(shè)在自己服務器上的行為。
3. 行為人對服務端程序進行修改是否會還構(gòu)成復制行為
現(xiàn)實中，私服行為人獲得服務端程序后，為了掩蓋真相或者吸引玩家往往會在源程序的基礎(chǔ)上稍加潤色進行加工修改，如在名稱、美工、音樂、劇情、角色、玩法等游戲資源上進行調(diào)整，賦予玩家更新、更好的用戶體驗。對此，行為人往往會以私服游戲有區(qū)別于原游戲程序，且其對于私服游戲賦有再創(chuàng)作和智慧成果作為抗辯理由來規(guī)避刑法的規(guī)制。筆者認為，私服行為人對游戲程序進行修改后是否還構(gòu)成 “復制行為” 的關(guān)鍵在于私服游戲是否與正版游戲構(gòu)成實質(zhì)性相似。這也是現(xiàn)實很多案例中法院的做法。
案例 3：朱某對《天龍八部》游戲源代碼進行了修改，然后私自搭建《天龍八部》私服游戲進行運營，經(jīng)鑒定朱某使用的《天龍八部》游戲私服與正版游戲服務端程序存在實質(zhì)性相似。
雖然案例 3 中朱某對原游戲程序進行了修改附加了自己的智慧成果，有區(qū)別于原程序。但并不是說只要稍微有點不同就不構(gòu)成 “復制”，否則會導致很多稍加修改的行為逃脫刑法的規(guī)制。因此，法院的做法是通過司法鑒定對比兩個游戲是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，只要構(gòu)成實質(zhì)性相似，就成立“復制” 行為。本案中經(jīng)鑒定朱某使用的《天龍八部》游戲私服與正版游戲服務端程序存在實質(zhì)性相似，因而法院也判定其實行了 “復制行為”，屬于侵犯著作權(quán)罪規(guī)制的行為方式。反之，如果私服游戲與正版游戲不構(gòu)成實質(zhì)性相似，也即私服行為人確實對正版源程序進行了實質(zhì)性修改的，則不屬于復制行為，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。但由于其未經(jīng)著作權(quán)人許可就進行了修改，修改了之后又不是僅自己使用，而是投入運營以牟取利益，屬于侵犯了著作權(quán)人的修改權(quán)和保護作品完整權(quán)，應通過著作權(quán)法追究侵權(quán)責任。因而，對于“實質(zhì)性相似” 這一關(guān)鍵的判斷，不能簡單地依賴于任何一方的一面之詞或法官的主觀判斷，一般法院都會請專門的司法鑒定機關(guān)出具鑒定報告。
（二）網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為是否屬于刑法規(guī)制的“發(fā)行行為”
1. 網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為人通過網(wǎng)絡(luò)或其他途徑向玩家提供游戲客戶端的行為屬于刑法規(guī)制的“發(fā)行行為”
案例 4：張某某以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過復制上海數(shù)龍科技有限公司經(jīng)營的《千年 3》網(wǎng)絡(luò)游戲軟件程序、內(nèi)容的方式，私自創(chuàng)建游戲服務器，開設(shè)私服游戲《柔情千年》，并通過自己設(shè)立的互聯(lián)網(wǎng)站對該《柔情千年》網(wǎng)絡(luò)游戲進行推廣，同時向游戲玩家提供該《柔情千年》網(wǎng)絡(luò)游戲的客戶端程序下載，供網(wǎng)絡(luò)游戲玩家下載注冊后使用。
由案例 4 我們可知，網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 里的發(fā)行行為是指通過私服網(wǎng)站或者其他方式向玩家提供可以進入私服游戲路徑的客戶端的行為。因而判斷網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為是否符構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的另一重要的行為模式是 “私服” 行為人的上述行為是否屬于刑法規(guī)制的 “發(fā)行行為”。由前述所知，一般情況下，刑法上的“發(fā)行” 應當與著作權(quán)法上的 “發(fā)行” 含義保持一致。著作權(quán)法上的發(fā)行是指，以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的行為。即僅指通過轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)的方式向公眾提供作品。而通過網(wǎng)絡(luò)以供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為，也即所謂的 “網(wǎng)絡(luò)發(fā)行”，著作權(quán)法另行設(shè)計了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。因而，既然著作權(quán)法同時規(guī)定了“發(fā)行權(quán)” 和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，就說明兩者是有所區(qū)別的，不能簡單地將 “通過網(wǎng)絡(luò)進行傳播的行為” 定義為 “發(fā)行行為”，否則“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)” 就沒有存在的必要了。按著這個邏輯回歸到對于 “私服” 行為的分析上我們就會發(fā)現(xiàn)，“私服”行為人向玩家提供客戶端的行為其實是通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為，不屬于刑法意義上的 “發(fā)行行為” 的問題。于是針對這個問題，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第 217 條規(guī)定的 “復制發(fā)行”。《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“發(fā)行” 包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。由此，根據(jù)相關(guān)的司法解釋和文件可知，網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為人通過網(wǎng)絡(luò)或其他途徑向玩家提供游戲客戶端的行為屬于刑法規(guī)制的“發(fā)行行為”。
2. 侵犯著作權(quán)罪中 “復制發(fā)行” 的應有之義
“侵犯著作權(quán)罪”的 “復制發(fā)行” 是一個完整的用語，中間沒有標點符號，這就引發(fā)了一個法律解釋上的問題。這里的 “復制發(fā)行” 是指 “復制或發(fā)行” 還是 “既復制又發(fā)行” 呢？若是解釋為 “復制或發(fā)行” 則說明只要 “私服” 行為人滿足其一行為即可規(guī)制，若是解釋為 “既復制又發(fā)行” 則需要 “私服” 行為人同時滿足兩個行為條件，這也影響著刑法規(guī)制的范圍和規(guī)制的力度。于是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》明確了侵犯著作權(quán)罪中的 “復制發(fā)行”，包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為。也即選擇了最大的規(guī)制范圍和規(guī)制力度，這也更好地規(guī)制了實際中個案、特別是分工明確的共同犯罪中，只實施了“復制” 行為沒有實施 “發(fā)行行為” 或者只實施了 “發(fā)行行為” 沒有實施 “復制行為” 的情況。
綜上所述，有關(guān)部門通過司法解釋和規(guī)范性文件對于刑法意義上的 “復制發(fā)行” 進行了擴大解釋和專門的說明，從而實現(xiàn)了對 “私服” 行為的規(guī)制。但是針對此，仍有不少學者詬病，通過司法解釋和規(guī)范性文件擴大刑法規(guī)制的范圍有違罪刑法定原則，立法機關(guān)應該通過修改刑法或者刑法修正案方式對 “復制發(fā)行” 進行重新定義。
（三）網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為一般符合以營利為目的的主觀要件
侵犯著作權(quán)罪的主觀要件要求以營利為目的。同時《通知》也將 “私服” 行為定性為牟利行為。對于侵犯著作權(quán)罪是否應當保留 “以營利為目的” 的要件，有學者持否定觀點。其認為 “以營利為目的” 很難進行判斷。而且不排除現(xiàn)實中有行為人從事 “私服” 行為不是為了牟利，而是出于好奇、涉獵、測試自己的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等原因。而且不具有營利性質(zhì)的 “私服” 行為的社會危害性不見得就會比具有牟利性質(zhì)的小，其同樣會損害游戲開發(fā)商、運營商、玩家的相關(guān)合法利益，對我國網(wǎng)絡(luò)游戲的產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造成不良影響，但是 “以營利為目的” 的主觀要件會使得這部分人得以逃脫刑法的規(guī)制。
筆者認為應當保留 “以營利為目的” 的主觀要件。網(wǎng)絡(luò)私服游戲的開設(shè)并不是說完全零成本的，行為人需要費盡心機獲得他人的服務端程序，還要向玩家提供客戶端程序，如果官方的客戶端程序不兼容的話，其還需要自己投入成本進行開發(fā)。另外行為人一般會通過開設(shè)網(wǎng)站，或者出錢找人推廣才能吸引更多的玩家，私服建立后還需要相關(guān)人員對于游戲進行運營、定期更新和保養(yǎng)等，這些都需要行為人投入較多的時間、成本和人力?，F(xiàn)實中早已形成了專門的游戲私服黑產(chǎn)鏈條可分為：頭部（源代碼泄露者）- 中間人（客戶端版本加工方兼銷售方）- 代理（私服搭建方兼運營方）- 推廣平臺（多為網(wǎng)站推廣、私服推廣網(wǎng)站）- 最后才是玩家群體。因而，現(xiàn)實中的絕大多數(shù) “私服” 都是具有牟利性質(zhì)的，而且由于已經(jīng)形成了相對成熟的產(chǎn)業(yè)鏈條，作案人各自分工合作，往往涉及的非法所得數(shù)額巨大。至于對目的條件難以判定的問題，筆者認為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下反而容易收集到相關(guān)證據(jù)。行為人既然是通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)與玩家的交互，就離不開網(wǎng)站和電子交付平臺的使用。其往往會在相關(guān)網(wǎng)站或者游戲里上發(fā)布游戲產(chǎn)品，如會員卡、游戲點券、游戲禮包、游戲工具等，或者發(fā)布廣告頁面、廣告視頻收取廣告費。另外，行為人和玩家、廣告商之間的聊天記錄和電子交付記錄、銀行轉(zhuǎn)賬流水等都可以成為證明營利目的的性質(zhì)。因此，只要任何證據(jù)能夠證明行為人有非法所得，就可以證明其營利目的。
綜上所述，筆者認為網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為本質(zhì)上是指未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)或許可，復制、發(fā)行其享有著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的行為，符合侵犯著作權(quán)罪的客觀要件。
結(jié)語
網(wǎng)絡(luò)游戲 “私服” 行為是指行為人未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲軟件著作權(quán)人授權(quán)或者許可，獲得網(wǎng)絡(luò)游戲服務端程序或源程序后，私自架設(shè)至服務器并向游戲玩家提供客戶端程序，私自運營非法游戲以取代游戲運營商的地位并牟取利益的行為。其本質(zhì)上是以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)或許可，復制發(fā)行他人享有著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的行為，符合刑法第 217 條 “侵犯著作權(quán)罪” 的客觀要件。但實際上 “侵犯著作權(quán)罪” 中“復制發(fā)行”的概念和條件關(guān)系仍是具有爭議的問題，雖然有關(guān)部門已經(jīng)出具了相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件進行解決，但是由于級別較低，且相關(guān)的解釋擴大了刑法規(guī)制的范圍，因而有不少學者詬病其違反了刑法的罪刑法定原則。隨著我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、數(shù)字化技術(shù)的不斷發(fā)展，以網(wǎng)絡(luò)形式侵犯知識產(chǎn)權(quán)的新型犯罪會不斷涌現(xiàn)，未來在適用刑法進行規(guī)制時會出現(xiàn)更多的問題。為響應我國加強對知識產(chǎn)權(quán)保護的工作，建議立法機關(guān)應該通過修改刑法或者刑法修正案的方式對相關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)的罪名進行重新定義。
本文原作者霍梅妮，華東政法大學經(jīng)濟法學院碩士生