作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

最近，有律師同行與我們交流關(guān)于假冒注冊商標罪案件中的商標性使用的問題。在筆者辦理過的一起假冒注冊商標罪案件中，就遇到描述性使用、指示性使用、裝飾性使用等一些非商標性使用。以下是筆者在辦理案件時，在庭審中針對商標性使用的部分發(fā)言。在此，我們作個分享，希望對同行在辦理類似案件時能有所幫助。

截取的部分庭審口頭辯護詞如下：

關(guān)于李四（化名）使用涉案的圖形，它屬不屬于“商標性使用”的問題。這是非常重要，這是商標犯罪的根基問題，因為根據(jù)商標法的規(guī)定，只有當(dāng)屬于“商標性使用”，才有可能是商標侵權(quán)，當(dāng)社會危害程度達到嚴重時，才有可能構(gòu)成刑事犯罪。所以，在這里，我們需要區(qū)分“商標的使用”與“商標性使用”，所謂“商標性使用”指的是“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！薄吧虡诵允褂谩钡男袨樾枰辽贊M足這兩個構(gòu)成要件，第一是具有區(qū)分商品來源的基本屬性的商業(yè)標志；第二個是具有用于識別商品來源的主觀目的。那么，本案中，李四的行為明顯是不符合上面兩個構(gòu)成要件的，她使用這個圖形并不屬于“商標性使用”。

眾所周知，商標的首要功能是識別商品或服務(wù)的來源，而商標侵權(quán)是由于某個行為導(dǎo)致消費者對商品的真實來源產(chǎn)生了混淆，破壞了商標指示商品的來源，損害了商標權(quán)利人的利益，以至于讓公眾誤以為這個注冊商標與侵權(quán)商品之間產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，混淆這個商品的來源。所以，在司法實踐中，是否發(fā)生了“混淆性商標性使用”是商標犯罪案件，在裁量時必須考量的前提條件。換句話來說，只有對商標進行了混淆性使用，并使消費者對商品的來源發(fā)生了混淆和誤認，才會導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生。如果被告人對商標的使用并未起到識別商品來源的作用，那么根本就不會給銷售者造成混淆誤認，這個時候就不構(gòu)成商標侵權(quán)。既然在民事領(lǐng)域上都不構(gòu)成侵權(quán)，那么在刑事領(lǐng)域上，就更不能認定構(gòu)成商標犯罪。

在本案中，涉案的這個表格圖形在膠帶卷芯上是不具備顯著性，并沒有形成突出的視覺效果，從卷芯設(shè)計上來看，李四除使用這個圖形以外，還使用了自己注冊的“CR”商標，并且從版面上看，是大范圍、大字體地突出使用了“CR”，來作為識別這個膠帶來源的標識，表明這些膠帶是來源于CR公司的，李四是CR公司的實際經(jīng)營者，而涉案的表格圖形不在顯眼的核心區(qū)域，所占用的版面空間較少，所起到的僅僅裝飾、美化的作用。通過李四的口供、義某的證言，以及CR公司向*臺公司所供應(yīng)的膠帶樣本，能夠證實李四是出于填充空白版面，而使用這個圖形，并且李四在設(shè)計卷芯版面時，更換過多個圖形，卷芯空白部分的填充圖形亦是各不相同的。并且李四在偵查階段的口供也能夠證實，因為CR公司向*臺公司供應(yīng)的膠帶出現(xiàn)了質(zhì)量問題，*臺公司為了區(qū)分上一批膠帶與下一批膠帶，要求CR公司在膠帶的卷芯上作出區(qū)分，所以這個斜幅圖形僅僅是起到區(qū)分CR公司自己生產(chǎn)的前后批商品。李四在網(wǎng)絡(luò)上搜索到這個圖形，將它設(shè)計到卷芯版面，這僅僅起到內(nèi)部商品的區(qū)分功能，而不是去區(qū)分自己的商品與其他公司的商品。

為了證實涉案的膠帶沒有起到混淆*M公司商品來源的作用，我們案發(fā)后作了一份調(diào)查問卷。向普通公眾發(fā)放問卷，沒有一名被調(diào)查者認為涉案的這個圖形是膠帶的商標，沒有一名被調(diào)查者認為這個膠帶來源于*M公司。并且在這起案件中，我們需要注意到特殊的交易語境，CR公司是通過招投標的方式，與*臺公司達成合作的，為*臺生產(chǎn)膠帶，涉案膠帶專供給*臺，最終流向*臺公司。因為雙方簽訂合同，對于膠帶的來源，*臺公司是至此至終是知道這些膠帶是由CR公司生產(chǎn)的，且膠帶本身不帶有任何*M公司的圖形商標，*臺公司使用涉案膠帶后，卷芯是作為廢品予以處理的，不可能再流入市場，更不可能將卷芯出售，那在這個時候，市場上不可能有會有人根據(jù)卷芯上帶有整個圖形，就認為膠帶是*M公司生產(chǎn)的。因為膠帶是專供給*臺公司的，卷芯是不可能流入市場，故本案沒有不正當(dāng)競爭的基礎(chǔ)，也無所謂可能會造成公眾對膠帶的來源造成混淆的可能性。簡單來說，本案根本就不存在可能被蒙騙的對象?？偠灾?，該圖形根本就沒有識別商品來源的功能，李四使用該商標并不構(gòu)成“商標性使用”。

從主觀上來說，李四也不是為了“識別膠帶的來源”而使用這個圖形的，李四在卷芯版面上加入涉案圖形，主觀上并非是為了讓相關(guān)公眾將它理解為“商標”。假如被告人有誤導(dǎo)公眾之動機，其應(yīng)會將涉侵權(quán)的注冊商標放在包裝最為顯眼的地方，突出該注冊商標，也會在商標標識右上角標識“TM”或?標記，以彰顯產(chǎn)品的來源。所以，李四使用該圖形系在合理使用的范疇當(dāng)中。在司法實踐中，由于不能認定涉案行為屬于“商標性使用”，而最終認定不構(gòu)成商標侵權(quán)，不構(gòu)成商標犯罪的案件有很多，本案也絕不是個例。希望法庭能依此對李四作出無罪的判決。