作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

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司法實踐中，各地法院對無證生產(chǎn)銷售電子煙之行為定性判決不一，常見于三個罪名，分別是非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪及假冒注冊商標(biāo)罪。若將此類行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，筆者認(rèn)為是于法無據(jù)的，主要理由如下：

其一，辦案機(jī)關(guān)指控行為人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，主要以國家煙草專賣局出臺的《電子煙管理辦法》為依據(jù)，該辦法中規(guī)定“電子煙生產(chǎn)企業(yè)、從事電子煙等生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)取得專賣許可證。”由此，以行為人未取得許可證為由，而認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但筆者認(rèn)為上述《電子煙管理辦法》并不能作為指控行為人非法經(jīng)營的依據(jù)，理由是《電子煙管理辦法》的位階效力，決定其并不能設(shè)立行政許可。根據(jù)2021年國務(wù)院修訂的《煙草專賣法實施條例》（2021年11月10日修訂并實施），該條例第六十五條規(guī)定，電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，但其沒有授權(quán)國家煙草專賣局對電子煙設(shè)立行政許可，而國家煙草專賣局頒布的《電子煙管理辦法》在第八條、第九條規(guī)定，電子煙生產(chǎn)企業(yè)、從事電子煙等生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)取得專賣許可證。辦案人員常以此為由，認(rèn)定行為人沒有許可證而生產(chǎn)銷售電子煙，屬于非法經(jīng)營。

但上述《電子煙管理辦法》是國家煙草專賣局頒布，其僅是部門規(guī)章。根據(jù)《行政許可法》第十四條規(guī)定，本法第十二條所列事項，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。第十五條規(guī)定，本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。因此，只有法律、行政法規(guī)、省級地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可，省級地方政府規(guī)章只能設(shè)定臨時性行政許可，部門規(guī)章無權(quán)設(shè)立行政許可。很顯然，國務(wù)院各部、委等不具備設(shè)定行政許可的主體資格，更何況作為工信部管理的國家煙草專賣局，明顯不具備設(shè)定行政許可的主體資格。由此可知，無證經(jīng)營“煙油霧化型電子煙”不屬于法定的“未經(jīng)許可經(jīng)營商品型”的非法經(jīng)營行為。

其二，根據(jù)《刑法》第二百二十五條規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪應(yīng)當(dāng)具備“違反國家規(guī)定”。由此可見，違反國家規(guī)定是本罪成立的前提。什么是國家規(guī)定呢？《刑法》第九十六條明確“國家規(guī)定”的具體含義，即違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！缎谭ā返诙俣鍡l第一款規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的。通過以上規(guī)定可知，如未違反上述國家規(guī)定，僅是違反了地方性法規(guī)或部門規(guī)章，即使存在非法經(jīng)營的行為，也不應(yīng)認(rèn)定為本罪，不應(yīng)超過立法本意無限制擴(kuò)大打擊范圍。關(guān)于電子煙是新型煙草制品，《煙草專賣法》對其并未提及，即根本沒有認(rèn)可電子煙系專賣品的地位。目前，僅有國家煙草專賣局于2022年3月11日發(fā)布的《電子煙管理辦法》，以及國家市場監(jiān)督管理總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會于2022年10月1日頒布的《電子煙強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)》（GB 41700-2022），將電子煙列為專賣品，規(guī)定不能無證生產(chǎn)銷售。但是，上述《電子煙管理辦法》、《電子煙強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)》在立法層級上僅屬于部門規(guī)章，并不屬于非法經(jīng)營罪中“國家規(guī)定”的范疇。我們不能國家煙草專賣局及國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的部門規(guī)章作為判斷無證生產(chǎn)銷售電子煙是否違反國家規(guī)定的依據(jù)。所以，如涉案物品屬于偽劣電子煙，則應(yīng)按照《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款，認(rèn)定為生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，否則應(yīng)認(rèn)定為假冒注冊商標(biāo)罪。

其三，行為人所生產(chǎn)銷售的不一定是法律上的“電子煙”。在法律上來說，零堿煙彈或“零尼”霧化產(chǎn)品未必一定是電子煙，至于涉案電子煙是否為上述產(chǎn)品，則需要委托專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定識別。零堿煙彈是否還屬于電子煙范疇？根據(jù)《電子煙管理辦法》和國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，電子煙的霧化物必須含有煙堿（尼古丁，只能從煙葉或煙絲等煙草專賣品中提?。绻麩煆椫胁缓袩焿A，那就意味著煙彈中沒有煙草成分，那純粹的電子吸食裝置（完全可以做其他用途而非吸煙）還屬于煙草專賣品嗎？而煙草總局“將不含煙堿的電子煙納入電子煙定義范圍”的肯定性解答（國標(biāo)的定義僅僅是“電子傳送系統(tǒng)”，而非煙堿傳送系統(tǒng)。只是不允許市場準(zhǔn)入，“霧化物應(yīng)含有煙堿”，即不含煙堿的電子煙產(chǎn)品不得進(jìn)入電子煙范疇的市場銷售），其邏輯依據(jù)在哪里呢？只能說是出于防止引誘未成年人吸食調(diào)味電子煙和無堿電子煙的需要，“零尼”霧化產(chǎn)品的特征和工作機(jī)理更符合一次性電子煙或電子煙煙具的定義。但國標(biāo)的要點說明又稱，不含煙堿（尼古丁）或者不用于傳送煙堿的類似電子煙的產(chǎn)品（如草本霧化）不應(yīng)標(biāo)稱為電子煙，并應(yīng)當(dāng)在包裝上以明顯的方式標(biāo)明“本產(chǎn)品不含有煙堿（尼古?。┏煞帧被颉氨井a(chǎn)品不用于傳送煙堿（尼古?。薄ｌF化物的原料即煙堿等主要成分，并非用于煙草的特定物，廣泛應(yīng)用于食品、化工行業(yè)。如果“零尼”霧化產(chǎn)品已經(jīng)被納入其他部門的管理范圍，如醫(yī)療器械，則不屬于電子煙。之所以如此處理，主要是考慮到市場上存在大量用于醫(yī)藥、食品等領(lǐng)域的霧化產(chǎn)品，這些產(chǎn)品是霧化技術(shù)的創(chuàng)新應(yīng)用，本身就不是用于純供人抽吸的電子煙，如果一律以電子煙對待，就會傷及無辜，阻礙霧化產(chǎn)品甚至是霧化技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展?！傲隳帷膘F化產(chǎn)品不同于電子煙之處，就在于其本身被應(yīng)用于醫(yī)藥、食品等多個領(lǐng)域，用途非常廣泛，如果能夠說明產(chǎn)品本身具有其他用途和功能，則不能將其認(rèn)定是電子煙。該產(chǎn)品具有用于口氣清新，緩解咽喉疼痛、鼻塞等功能和用途的相關(guān)材料，并且提供了各大購物平臺允許銷售的與其功能、用途、工作原理一致的類似產(chǎn)品作為參考?！傲隳帷膘F化產(chǎn)品應(yīng)用廣泛，不同的部門對其性質(zhì)有不同的界定，如果說已有其他部門將“零尼”霧化產(chǎn)品界定是非電子煙，那么就不能再將其認(rèn)定是電子煙。據(jù)此，可參考海關(guān)、市場監(jiān)督管理局等有關(guān)部門的文件或數(shù)據(jù)。 比如，可參考海關(guān)對于不同產(chǎn)品的分類和稅收標(biāo)準(zhǔn)，海關(guān)總署《關(guān)于電子煙征稅有關(guān)事項的公告》，分別將電子煙產(chǎn)品歸入稅則號“24041200”（不含煙草或再造煙草、含尼古丁的非經(jīng)燃燒吸用的產(chǎn)品），“ex85434000”（可將稅目24041200所列產(chǎn)品的霧化物霧化為可吸入氣溶膠的設(shè)備及裝置，無論是否配有煙彈）。有的“零尼”霧化產(chǎn)品，海關(guān)則歸入稅則號列8516.7990，其名稱是屬于“第八十五章，電機(jī)、電氣設(shè)備及零件；錄音機(jī)及放聲機(jī)、電視圖像、聲音的錄制和重放設(shè)備及其零件、附件“，由此也能說明，該“零尼”霧化產(chǎn)品不是電子煙或煙草制品。關(guān)于涉案電子煙是否為“零尼”霧化產(chǎn)品，需要進(jìn)行鑒定。