（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護(hù)律師，金融案件辯護(hù)律師，合同詐騙案件刑事律師、經(jīng)濟(jì)案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護(hù)律師和經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)、民營企業(yè)家辯護(hù)律師。與辯護(hù)律師團(tuán)隊辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪是非法集資的一個罪名。有的企業(yè)被訴非法吸收公眾存款罪，這是一個較重的罪名，但是根據(jù)《刑法》和司法解釋，有的案件最適合的罪名其實是擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。非吸最高刑期是15年，而擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的判罰是5年以下。由此可見這個定性的辯護(hù)對一些當(dāng)事人來說是至關(guān)重要的。

一、司法解釋對擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的規(guī)定

擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的犯罪構(gòu)成是“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”（179條）。實務(wù)中較常見的有企業(yè)與投資人簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，承諾將公司的“股權(quán)”轉(zhuǎn)讓給受讓人。還有的宣稱即將上市，向投資人出售“原始股”，承諾一旦上市，投資人出資即轉(zhuǎn)化為原始股，實現(xiàn)價值數(shù)倍的漲溢。有的案例中，主要犯罪事實是出售金交所產(chǎn)品，企業(yè)通過金融資產(chǎn)交易所募集資金，發(fā)售企業(yè)債券。這些情況，有的符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，而有些則不一定。

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號，以下簡稱《司法解釋》）第10條：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券”。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。

從《司法解釋》的規(guī)定看，前述情況并不一概認(rèn)定非吸犯罪。

二、到底是重罪還是輕罪？《刑事審判參考》案例分析

那么問題來了：什么情況下構(gòu)成非吸，什么情況下構(gòu)成判罰較輕的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪？《刑事審判參考》第1612號案例“TR集團(tuán)股份有限公司、薛某甲、薛某乙擅自發(fā)行股票案”對兩個罪名作了區(qū)分。這個案例對刑事律師具有借鑒意義。

參考案例中法院查明事實： TR集團(tuán)于2001年8月成立，注冊資本為人民幣4.28億元，股東包括TR國際控股（香港）有限公司（持股73.41％）和被告人薛某乙（持股0.23％）。薛某甲系TR集團(tuán)法定代表人。2015年10月12日，為TR集團(tuán)的生產(chǎn)經(jīng)營，薛某甲作為該公司的法定代表人和作為TR國際控股（香港）有限公司股東代表的薛某乙召開股東會議，決議增加公司注冊資本6000萬股。此后薛某甲委托上海Y資產(chǎn)管理有限公司等中介公司向社會不特定公眾增發(fā)股份。

同年12月23日，薛某乙在上海舉行的專項路演和產(chǎn)品品鑒會上，向不特定群眾宣傳TR集團(tuán)發(fā)行股票事宜。薛某甲作為TR集團(tuán)（甲方）法定代表人和471名集資人（乙方）簽《定向增發(fā)股份認(rèn)購合同》，載明了認(rèn)購股份價格為每股5元、認(rèn)購股數(shù)、認(rèn)購股款總額、認(rèn)購款指定賬戶等信息。發(fā)行人承諾如果TR集團(tuán)在2017年12月31日前未能完成創(chuàng)業(yè)板、全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)或同類型證券交易所的掛牌工作，TR國際控股（香港）有限公司同意受讓認(rèn)購人持有的TR集團(tuán)公司的份額，并根據(jù)實際投資額，按照年化收益率10％向認(rèn)購人支付利息（承諾如果兩年內(nèi)公司不能上市就回購股權(quán)），并發(fā)放給認(rèn)購人TR集團(tuán)持股證明。

雖然有些繞，其實就是未上市的公司增資6000萬，向不特定公眾公開宣傳出售增發(fā)股份融資的行為。

本案最終判的是擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪這個較輕的罪名。

西安市中級法院在闡述判決理由時認(rèn)為，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪與非法吸收公眾存款罪最主要的區(qū)別有兩個：第一，最主要的在于，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪確實發(fā)行了股票、債券，所募集的資金有明確用途并實際用于約定項目，在操作手法上與合法發(fā)行股票、債券沒有區(qū)別，其違法性體現(xiàn)為發(fā)行行為未經(jīng)有關(guān)部門依法核準(zhǔn)。而非法吸收公眾存款罪并未實際發(fā)行股票、債券，其真實目的是吸收公眾資金。

這個第一點說的是項目是否真實。如果是真實的發(fā)行股票、債權(quán)，那么這個過程跟合法的公開發(fā)行股票、債權(quán)的區(qū)別就在于是否經(jīng)過核準(zhǔn)。本案之所以構(gòu)成犯罪，最主要的就是沒有核準(zhǔn)。其他的都跟公開發(fā)行股票、債券無二。

西安中院的這個分析從《司法解釋》中也可以找到依據(jù)。《司法解釋》的前身，即當(dāng)時適用的2010年11月22日最高人民法院審判委員會第1502次會議通過的“法釋〔2010〕18號”第2條第6項“（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的”規(guī)定為非法吸收公眾存款。這個第6項規(guī)定的是假的發(fā)行股票和債券行為。假的行為，是假借發(fā)行股票和債券的名義，實際上是非法吸收公眾存款。因此構(gòu)成非吸犯罪。

“法釋〔2010〕18號”第6條也跟《司法解釋》第10條的規(guī)定一致，將擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪跟非吸區(qū)別開來。

《刑事審判參考》第1612號案例認(rèn)為，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪與非法吸收公眾存款罪最主要的區(qū)別第二點是，在投資人利潤的獲取方式上，非法吸收公眾存款罪的行為人會向投資人承諾保本付息或者定期給付投資人一定的對價；而擅自發(fā)行股票、債券一般不會保證保本付息，投資人需要根據(jù)公司經(jīng)營狀況自負(fù)盈虧。

這個第二點說的是非吸犯罪“四性”中的“利誘性”。

該案例查明事實是沒有利誘性，因此不符合非吸犯罪的“利誘性”。

三、刑事律師：對非吸罪名的輕罪辯護(hù)

實務(wù)中有些跟上述《刑事審判參考》案例同類的案件，刑事律師可以參考第1612號案例作輕罪辯護(hù)，從而實質(zhì)維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。

非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪均屬破壞金融管理秩序的犯罪，但二者保護(hù)的法益存在顯著差異。非法吸收公眾存款罪侵害的法益是國家金融管理秩序中的存款吸收監(jiān)管制度，其行為本質(zhì)是未經(jīng)批準(zhǔn)向“不特定公眾”吸收資金，承諾還本付息，實質(zhì)是非法從事銀行業(yè)務(wù)，直接沖擊國家對金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入和監(jiān)管體系。

但是擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪侵害的是國家對證券發(fā)行的管理制度，本質(zhì)是規(guī)避證券發(fā)行的信息披露、合規(guī)審查等程序。

實務(wù)中有些企業(yè)擅自發(fā)行股票，或者擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券，但是確實發(fā)行了股票、債券，所募集的資金有明確用途并實際用于約定項目，在操作手法上與合法發(fā)行股票、債券沒有區(qū)別。這種情況下，“其違法性體現(xiàn)為發(fā)行行為未經(jīng)有關(guān)部門依法核準(zhǔn)”，就應(yīng)以擅自發(fā)行股票，或者擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券罪定案。

在擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券案件中，比如在金交所備案的企業(yè)債權(quán)，企業(yè)在發(fā)行債券時，程序都是完備的。發(fā)行人跟投資人簽訂的合同都約定了風(fēng)險，但是債券發(fā)行的慣例是，債券發(fā)行時有第三方擔(dān)保，這個在債券發(fā)行市場上叫增信措施，應(yīng)跟“保本保息”的利誘性區(qū)別開，由此可見不成立非法吸收公眾存款的“利誘性”，不構(gòu)成該罪。

以上，是刑事律師在辦案過程中的一點思考和總結(jié)。屬于個人觀點。不當(dāng)之處，敬請方家批評、指正。（END）

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