陳偉奇個(gè)人社會(huì)職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會(huì)委員

貴州省茂名商會(huì)執(zhí)行會(huì)長(zhǎng)

振興電白廣州聯(lián)誼會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國(guó)法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所　副主任

廣東盈?。ㄙF陽）律師事務(wù)所管委會(huì)主任

盈隆法律研究中心主任

中國(guó)廣州仲裁委員會(huì)仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺(tái)“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

履約保證金是工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，為彌補(bǔ)給發(fā)包人造成的經(jīng)濟(jì)損失所繳納的保證金。其形式有履約擔(dān)保金(又叫履約保證金)、履約銀行保函和履約擔(dān)保書三種。履約保證金可用保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。

而建筑工程領(lǐng)域中，常有發(fā)生承包人因自身資金原因無法及時(shí)支付相應(yīng)的工人工資和材料款，導(dǎo)致項(xiàng)目停工的情況。發(fā)包人為了項(xiàng)目能夠按時(shí)完工，通常會(huì)先要求承包人辦理相應(yīng)的委托付款手續(xù)，后直接向指定第三方支付工人工資、材料款等；或者要求承包人辦理預(yù)支工程款手續(xù)，讓承包人直接向第三方支付款項(xiàng)。

由此，往往造成承包人的應(yīng)收工程款與其實(shí)際施工產(chǎn)值不一致，即導(dǎo)致發(fā)包人向承包人超付工程款。如在發(fā)包人超付承包人工程款的情況下，承包人能否在訴訟中直接主張以履約保證金抵扣超付工程款？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進(jìn)行分析。相關(guān)案例：（2019）最高法民終1752號(hào)

2013年9月，昌都交通局管理中心與某甲三公司簽訂《合同協(xié)議書》，約定昌都交通局管理中心為涉案工程的發(fā)包人，某甲三公司為涉案工程的總承包人。

2013年9月14日，發(fā)包方（甲方）某乙公司與承包方（乙方）佘某簽訂《工程承包合同》，約定“甲方將已中標(biāo)的省道303線洛隆至邊壩公路改建項(xiàng)目承包給乙方?！?/p>

2013年10月29日，甲方某甲三公司西藏項(xiàng)目經(jīng)理部與乙方某乙公司簽訂《施工協(xié)議書》，約定有某乙公司承接涉案工程施工，且第八條（三）約定“質(zhì)保金的返還按照業(yè)主招標(biāo)文件規(guī)定執(zhí)行，業(yè)主扣除相關(guān)費(fèi)用返還甲方后，甲方在7個(gè)工作日內(nèi)退還給乙方指定賬戶”。

2014年6月27日，某甲三公司（甲方）與某乙公司（乙方）簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》約定，甲乙雙方共同組建項(xiàng)目經(jīng)理部，按照共同經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享成果的原則進(jìn)行合作，聯(lián)合經(jīng)營(yíng)；經(jīng)營(yíng)成果分享原則，以工程總造價(jià)為基數(shù)，甲乙雙方按照5:5的份額分享利潤(rùn)或債務(wù)。

2015年7月15日，某甲三公司西藏省道303線洛隆至邊壩公路改建工程第D標(biāo)段下發(fā)《關(guān)于要求馮某管理團(tuán)隊(duì)盡快退場(chǎng)的通知》。馮某退場(chǎng)時(shí)，涉案工程尚未完工。后某乙公司經(jīng)核算，認(rèn)為已經(jīng)超付馮某工程款。因此，某乙公司將馮某訴至法院，要求馮某返還多支付的工程款。

馮某答辯提出，保證金早在雙方簽訂《退場(chǎng)協(xié)議》時(shí)已達(dá)到退還條件，現(xiàn)要求以已經(jīng)到期且應(yīng)退還的保證金抵銷訴爭(zhēng)墊付款，應(yīng)得以支持。佘某辯稱，對(duì)于案涉工程，佘某僅參與了前期談判，并與馮某一起籌集了前期交納的履約保證金，名義上是向某乙公司交納，實(shí)際上是向某甲三公司交納。

一審法院認(rèn)為：首先，根據(jù)馮某與某乙公司之間實(shí)際履行的合同即某乙公司與佘某簽訂的《工程承包合同》第二條工程期限“按甲方與業(yè)主簽訂的施工合同執(zhí)行”。

而某乙公司與某甲三公司簽訂的《合同協(xié)議書》第九條約定“工期”為兩年，第八條（三）約定“質(zhì)保金的返還按照業(yè)主招標(biāo)文件規(guī)定執(zhí)行，業(yè)主扣除相關(guān)費(fèi)用返還甲方后，甲方在7個(gè)工作日內(nèi)退還給乙方指定賬戶”。

其次，上述查明：馮某在2013年9月27日、2014年5月向某甲三公司先后兩次累計(jì)繳納保證金32184569.80元。2013年9月馮某管理的施工隊(duì)入場(chǎng)施工。2015年7月馮某退場(chǎng)，并與某甲三公司進(jìn)行退場(chǎng)結(jié)算。到2017年7月26日，某乙公司起訴馮某，工程已投入使用。

因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第八條之規(guī)定精神，本案雙方之間退場(chǎng)結(jié)算后，一直到起訴立案日，已超過兩年，且馮某向某甲三公司繳納案涉整個(gè)工程總價(jià)款的保證金，卻未能完成全部工程，退出工地，由第三人繼續(xù)施工，馮某基于整個(gè)合同的預(yù)期利益未實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)工程已投入使用，馮某在本案審理中主張以質(zhì)保金抵銷墊付款的抗辯意見，于法有據(jù)。但因保證金退還需經(jīng)相關(guān)程序，不宜在本案中進(jìn)行抵扣，馮某可隨時(shí)與某甲三公司、某乙公司辦理退還事宜，亦可另行主張。

后某乙公司和馮某均不服，向最高人民法院提起上訴。

最高人民法院認(rèn)為，某甲三公司收取玉鼎公司匯入的32184569.80元工程保證金，系馮某向玉鼎公司借款并委托玉鼎公司直接向中鐵七局交付，馮某在一審及二審中均主張將該款項(xiàng)用于抵銷某乙公司的訴請(qǐng)。

但因本案系某乙公司訴請(qǐng)返還超付工程款，某甲三公司并未作為共同原告提起訴訟，在抵銷的主體上不符合《中華人民共和國(guó)合同法》第九十九條第一款“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外”之規(guī)定，不宜在本案中一并處理。

同時(shí)，保證金應(yīng)退還的起始日期以及是否負(fù)擔(dān)逾期退還的責(zé)任，均需馮某以訴訟方式主張和明確?；诒Ｗo(hù)各方當(dāng)事人的合法利益之目的考量，一審認(rèn)定該部分款項(xiàng)不宜在本案一并處理并無不當(dāng)，故對(duì)馮某的該項(xiàng)上訴請(qǐng)求，本院不予支持，其可就保證金返還另案主張權(quán)利。

根據(jù)上述判例分析可知，如承包人中途退場(chǎng)，其整個(gè)合同的預(yù)期利益未實(shí)現(xiàn)，因此，在承包人返還超付工程款和賠償損失的情況下，發(fā)包人應(yīng)該向承包人退還該工程保證金。但是，保證金退還需經(jīng)相關(guān)程序。如保證金應(yīng)退還的起始日期如何確定、發(fā)包人是否負(fù)擔(dān)逾期退還的責(zé)任等，因此，在承包人未提起反訴的情況下，不宜直接抵扣工程款。

實(shí)踐中，發(fā)包人與承包人在合同中約定質(zhì)保期24個(gè)月以及發(fā)包人在期限內(nèi)退還，則無息退還，如發(fā)包人逾期退還，則需支付逾期退還利息或違約金的條款是比較普遍的。而如果合同處于正常履行的，通常質(zhì)保期屆滿后返還保證金都是以最終驗(yàn)收合格為條件的，因此，承包人在簽署合同時(shí)應(yīng)特別關(guān)注約定驗(yàn)收的時(shí)間及程序，以降低日后申請(qǐng)保證金的風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》的規(guī)定，也可以采用保險(xiǎn)保函形式即工程質(zhì)量保證保險(xiǎn)，承包人投保后，由保險(xiǎn)公司代替其向發(fā)包人出具保險(xiǎn)保函，既能代替保證金的擔(dān)保功能，又能解決保證金數(shù)額高、退還難等問題。

陳偉奇律師工程案例100期之第三十六期分享完畢。

供稿：陳偉奇

新媒體平臺(tái)茂名故事館&商訊0668首席營(yíng)運(yùn)官：伍斯興

整理發(fā)布：茂商新媒體編輯部

支持單位：五桂山沉香酒

茂商圈新動(dòng)態(tài)，企業(yè)新聞報(bào)道，歡迎來稿發(fā)布！

茂商新媒體平臺(tái)（包含茂名故事館與商訊0668）憑借其強(qiáng)大的資源鏈接能力和多元的品牌宣傳手段，覆蓋了制造業(yè)、服務(wù)業(yè)、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)等各行各業(yè)。它不僅為企業(yè)提供了廣闊的發(fā)展空間，也為行業(yè)間的交流合作搭建了平臺(tái)，在行業(yè)與市場(chǎng)中強(qiáng)化整體茂商品牌影響力，成為促進(jìn)商業(yè)繁榮、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要引擎，托舉企業(yè)品牌“起飛”，更讓自強(qiáng)不息的茂商精神成為地域商業(yè)名片，引領(lǐng)群體于時(shí)代潮頭，乘風(fēng)破浪、續(xù)寫輝煌。