作者：王如僧律師，稅務(wù)訴訟律師，原則上只辦涉稅案件，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所。

上訴狀

上訴人：王如僧律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所，是被告人包**的辯護(hù)人。

上訴請(qǐng)求：撤銷甘肅法【2024】刑裁字第**號(hào)刑事裁定書，責(zé)令**法院將本案退回**檢察院。

事實(shí)與理由：

甘肅法【2024】刑裁字第**號(hào)刑事裁定書駁回申請(qǐng)人異議的的理由是，**縣是犯罪行為發(fā)生地，所以**法院對(duì)本案具有管轄權(quán)。

具體理由如下：

補(bǔ)充偵查卷一第10頁的《**市公安局關(guān)于包**、王**等人涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票案管轄權(quán)的批復(fù)》[酒公（經(jīng)）發(fā)【2024】**號(hào)]批復(fù)：

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》[公通字【2017】25號(hào)]（以下簡稱《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》）第八條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)犯罪案件由犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。

根據(jù)《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》第十一條第二款規(guī)定，主要利用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段實(shí)施的經(jīng)濟(jì)犯罪案件，由最初發(fā)現(xiàn)、受理的公安機(jī)關(guān)或者主要犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。

也就是說：

1.本案是主要利用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段實(shí)施的經(jīng)濟(jì)犯罪案件，即網(wǎng)絡(luò)犯罪。

2.**縣是犯罪行為發(fā)生地，具體言之，**縣要么是犯罪行為發(fā)生地以及最初發(fā)現(xiàn)、受理地，要么是犯罪行為發(fā)生地，并且是主要犯罪地。

辯護(hù)人認(rèn)為上述理由不成立。

理由如下：

一、本案不是網(wǎng)絡(luò)犯罪，即不是主要利用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段實(shí)施的經(jīng)濟(jì)犯罪案件

本案雖然使用了手機(jī)（主要是使用了微信），但本案不是“主要”通過微信實(shí)施的，微信在本案中沒有起到主要作用。

辯護(hù)人認(rèn)為不能在案件實(shí)施過程中使用到了通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段，就一律認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)犯罪。

根據(jù)唯物辯證法，事物的性質(zhì)是由主要矛盾決定的，這就是《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》第十一條第二款在定義網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)使用了“主要”一詞，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的范圍進(jìn)行了限縮的原因。

舉一個(gè)例子，張三、李四在**某個(gè)飯館吃燒烤，約定第二天早上一起去打架。第二天早上的時(shí)候，張三打了個(gè)電話給李四，叫李四起床，并且吩咐李四要記得帶上刀具。在這個(gè)過程中，被告人張三、李四使用到手機(jī)了，難道這個(gè)案件是網(wǎng)絡(luò)犯罪嗎？

二、本案不符合“犯罪行為發(fā)生地，并且是主要犯罪地”的地域管轄條件

根據(jù)事實(shí)可知，包**、付**、王**在到案之前，沒有到過**縣，本案的發(fā)票不是由**縣的公司開具的，發(fā)票也沒有開具給**縣的公司，因此本案的主要犯罪地明顯不是**縣，即不符合“犯罪行為發(fā)生地，并且是主要犯罪地”的地域管轄條件。

三、那本案不符合“犯罪行為發(fā)生地以及最初發(fā)現(xiàn)、受理地”的地域管轄權(quán)條件

根據(jù)訴訟文書卷第2頁的《受案登記表》、第3頁的《立案決定書》，本案是“近日，我局民警在工作中發(fā)現(xiàn):有多名外地人員持大量加油卡，在我轄區(qū)高速服務(wù)區(qū)加油站為過往貨運(yùn)車輛加油套現(xiàn)，建議查處。經(jīng)查，發(fā)現(xiàn)多名不明身份人員持大量加油卡在我轄區(qū)高速服務(wù)區(qū)加油站，以低于市場(chǎng)價(jià)0.2元的價(jià)格為過往車輛加油套現(xiàn)，涉嫌洗錢犯罪。建議受理初查”，**公安于是以洗錢罪進(jìn)行立案偵查。

事實(shí)上，本案之所以案發(fā)，那就是公安機(jī)關(guān)在**縣**鎮(zhèn)**高速**服務(wù)加油站發(fā)現(xiàn)有人倒賣加油卡套現(xiàn)。

1.辯護(hù)人經(jīng)過查詢，**服務(wù)區(qū)有兩個(gè)加油站，分別在高速公路兩邊，這兩個(gè)加油站均是中石化公司的（詳見附件1），本案的加油卡是從中油北斗公司購買的，中油北斗公司是中石油公司的，不是中石化公司的。

2.辯護(hù)人在企查查進(jìn)行查詢，**縣內(nèi)一共有87個(gè)中石油的加油站，通過與卷宗材料對(duì)比，均沒有在這87家加油站里找到本案相關(guān)物流公司名下的消費(fèi)記錄，即本案的相關(guān)加油卡沒有在**被刷。

既然這些不明分子刷的是中石化的卡，不是中油北斗公司的卡，說明這些不明分子刷的卡不是本案的相關(guān)油卡，所以這些不明分子的行為與本案無關(guān)，**縣的司法機(jī)關(guān)不能據(jù)此取得地域管轄權(quán)。

3.本案沒有這些不明分子向涉案物流公司打款，再由物流公司轉(zhuǎn)給中油北斗公司的記錄，這進(jìn)一步印證了此處所謂的刷卡套現(xiàn)行為與本案無關(guān)，**縣的司法機(jī)關(guān)不能據(jù)此取得地域管轄權(quán)。

4.根據(jù)本案的肅檢刑訴【2024】**號(hào)起訴書的表述，本案的被告人中沒有包含相關(guān)的刷卡人員，指控的事實(shí)中也沒有包含相關(guān)的刷卡行為，這也可以證明的這些刷卡行為與本案無關(guān)。

綜上，**公安據(jù)以立案的“刷卡套現(xiàn)”行為與本案無關(guān)，就算**的司法機(jī)關(guān)最初立案、受理的，也不能取得地域管轄權(quán)。

四、這些刷卡行為不是犯罪行為，不符合犯罪行為發(fā)生地的條件

辯護(hù)人認(rèn)為，不能隨意對(duì)“犯罪行為發(fā)生地”的內(nèi)涵作出擴(kuò)大化解釋和運(yùn)用，把一些與本案沒有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的節(jié)點(diǎn)作為確定管轄的依據(jù)，涉嫌濫用權(quán)力。

刑事訴訟法之所以是通過犯罪地作為確定地域管轄的依據(jù)，是因?yàn)檫@些地點(diǎn)與案件關(guān)系密切，以這些地點(diǎn)的司法機(jī)關(guān)偵辦、審理案件，有利于查明事實(shí)、提高刑事訴訟效率。

辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)本著地域管轄的立法目的（查明事實(shí)、提高刑事訴訟效率）對(duì)犯罪地的內(nèi)涵進(jìn)行限縮的解釋。

所謂的犯罪行為發(fā)生地，強(qiáng)調(diào)的是“犯罪”，即犯罪行為發(fā)生地的成立條件是這些行為是“犯罪行為”，即“多名不明身份人員持大量加油卡在我轄區(qū)高速服務(wù)區(qū)加油站，以低于市場(chǎng)價(jià)0.2元的價(jià)格為過往車輛加油套現(xiàn)”這個(gè)行為必須是犯罪行為。

退一萬步，就算這些油卡是中油北斗公司的，這些刷卡行為與本案有關(guān)，那么這些刷卡行為是不是犯罪行為呢？

這些不明人員是處于下游的往物流公司的私戶打錢的卡販子，或者從卡販子那里買油的人員，這些卡販子或者從卡販子那里買油的人知道相關(guān)物流公司與包**、付**之間的內(nèi)部約定嗎，本案沒有任何證據(jù)對(duì)此進(jìn)行證明。

如果不知道的話，這些卡販子或者從卡販子販子那里買油的人的行為就不是犯罪行為；既然不是犯罪行為，那么刷卡地就不是犯罪行為發(fā)生地。

五、退一萬步，就算這些刷卡行為是犯罪行為，**市公安局也適用法律錯(cuò)誤

如果這些刷卡行為是犯罪行為，那么**司法機(jī)關(guān)取得管轄權(quán)的依據(jù)是包**、付**、王**與這些刷卡人員一起構(gòu)成共同犯罪。

可是本案中，**司法機(jī)關(guān)根本就沒有指控這些刷卡人員，更沒有將這些人員與包**、付**、王**并案處理，如何證明這些刷卡人員跟包**、付**、王**、一起構(gòu)成共同犯罪呢？

本案中，按照公訴機(jī)關(guān)的思路，包**、付**、王**是介紹他人虛開。這些刷卡人員只是處理處理油卡，根本就沒接觸過發(fā)票，單純的刷卡行為根本就不可能涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪，更不用說與包**、付**、王**、一起構(gòu)成共同犯罪。

另外，**市公安局適用的條款是《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》第八條第一款，即經(jīng)濟(jì)犯罪案件由犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄。

但是**市公安局沒有注意到該規(guī)定第八條的第五款，該規(guī)定第八條第五款規(guī)定：“法律、司法解釋或者其他規(guī)范性文件對(duì)有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪案件的管轄作出特別規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

虛開增值稅專用發(fā)票罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪的一種，虛開增值稅專用發(fā)票罪與經(jīng)濟(jì)犯罪之間是特殊與普通關(guān)系，《公安機(jī)關(guān)辦理危害稅收征管刑事案件管轄若干問題的規(guī)定》[公通字【2004】12號(hào)]（以下簡稱《虛開增值稅專用發(fā)票罪規(guī)定》）與《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》之間也是特殊規(guī)定與普通規(guī)定的關(guān)系，如果《虛開增值稅專用發(fā)票罪規(guī)定》的規(guī)定與《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》不一致的，應(yīng)優(yōu)先適用特殊規(guī)定，即應(yīng)優(yōu)先適用《虛開增值稅專用發(fā)票罪規(guī)定》的規(guī)定。

《虛開增值稅專用發(fā)票罪規(guī)定》第四條規(guī)定：“為他人虛開案件，由開票企業(yè)稅務(wù)登記機(jī)關(guān)所在地縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)管轄；為自己虛開案件、讓他人為自己虛開案件，由受票企業(yè)稅務(wù)登記機(jī)關(guān)所在地縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)管轄；介紹他人虛開案件，可以與為他人虛開案件、讓他人為自己虛開案件并案處理。 ”

根據(jù)該規(guī)定可知，介紹他人虛開附屬于讓他人為自己虛開、為他人虛開。為他人虛開、讓他人為自己虛開，只能由開票地或者受票地管轄；介紹他人虛開，原則上應(yīng)與為他人虛開案件、讓他人為自己虛開案件并案處理；介紹他人虛開不是在開票地、受票地管轄的，考慮到介紹他人虛開的附屬性，應(yīng)該以為他人虛開案件、讓他人為自己虛開案件已經(jīng)判決生效了為前提。

譬如，根據(jù)本案的起訴狀第4頁的記載，17家受票公司中，進(jìn)項(xiàng)轉(zhuǎn)出的稅額為411萬余元，沒有進(jìn)項(xiàng)轉(zhuǎn)出的稅額為463萬余元，為什么還有463萬余元沒有進(jìn)項(xiàng)轉(zhuǎn)出呢，這說明當(dāng)?shù)氐亩悇?wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為這463萬余元屬于真實(shí)交易啊。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為不是真實(shí)交易，這463萬余元怎么可能不進(jìn)項(xiàng)轉(zhuǎn)出？如果介紹他人虛開的，罪名成立了；讓他人為自己虛開的，卻不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，這豈不是自相矛盾了。

因此，辯護(hù)人認(rèn)為，**市公安局不應(yīng)適用《經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定》，應(yīng)該適用《虛開增值稅專用發(fā)票罪規(guī)定》，本案應(yīng)該由開票地或者受票地的司法機(jī)關(guān)管轄。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為**法院駁回辯護(hù)人的申請(qǐng)，沒有事實(shí)依據(jù)，沒有法律依據(jù)，依法應(yīng)該撤銷**法院的裁定，責(zé)令**法院將本案退回**檢察院。

此致

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

王如僧 律師

二0二四年十一月二十二日