“從事公務(wù)”的理解與認(rèn)識(shí)

刑法中的受賄罪核心條款見(jiàn)第三百八十五條和三百八十八條，分別針對(duì)普通受賄和斡旋受賄做了明確規(guī)定。

無(wú)論何種受賄罪行為，受賄罪的犯罪主體都是國(guó)家工作人員，根據(jù)刑法第九十三條規(guī)定，國(guó)家工作人員的內(nèi)核是“從事公務(wù)”，因此“從事公務(wù)”是認(rèn)定國(guó)家工作人員的本質(zhì)。

什么是“從事公務(wù)”？

《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2003〕167號(hào)）第一條第四款規(guī)定，所謂“公務(wù)”主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。

（四）關(guān)于“從事公務(wù)”的理解

究其本質(zhì)，“公務(wù)”的本質(zhì)內(nèi)涵是職權(quán)和職務(wù)，其也當(dāng)然是受賄行為的本質(zhì)。從事公務(wù)的人員從事公務(wù)是職務(wù)活動(dòng)，因此職務(wù)活動(dòng)就是帶有職權(quán)內(nèi)容的公務(wù)活動(dòng)。

《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2003〕167號(hào)）第三條第一款規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”的本質(zhì)是利用本人職權(quán)或者與其職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員職權(quán)。

由此，受賄罪就可以理解為：從事公務(wù)的人員在從事公務(wù)過(guò)程中利用職務(wù)便利索賄，或者利用職務(wù)便利為他人謀取利益的行為。

主體與行為相結(jié)合，共同形成了受賄罪的內(nèi)在統(tǒng)一。也就是說(shuō)，受賄罪犯罪主體要求是從事公務(wù)的人員，行為則表現(xiàn)為“利用職務(wù)上的便利”，從而形成了主體和行為的雙重內(nèi)核，一個(gè)是從事公務(wù)的主體，一個(gè)是從事公務(wù)的內(nèi)容，二者兼?zhèn)洳拍芤允苜V罪定罪處罰。

我們知道，刑法打擊的不是主體，而是行為。只不過(guò)是通過(guò)處罰主體的形式表現(xiàn)出來(lái)。因?yàn)樾袨槭怯芍黧w作出的，所以，形式上看是在處罰某個(gè)人或者某單位，但本質(zhì)上打擊的是主體實(shí)施的犯罪行為。

因此，僅從主體上審查會(huì)遺漏犯罪要件，不能夠?qū)崿F(xiàn)受賄罪犯罪構(gòu)成要件全覆蓋，而且只有對(duì)行為加以規(guī)定限制和審查才是定罪根本。

簡(jiǎn)單講，不能說(shuō)國(guó)家工作人員實(shí)施的任何不法行為都是職務(wù)犯罪行為。比如其在日常生活中的民事行為，雖然存在侵權(quán)、違約等，但與職權(quán)和職務(wù)無(wú)關(guān)，肯定不在職務(wù)犯罪之列。退一步講，即便其實(shí)施了其他與公務(wù)無(wú)關(guān)的犯罪行為，也不能以職務(wù)犯罪論處。

“從事公務(wù)”不僅僅是主體形式要求，更是行為的本質(zhì)內(nèi)容。

在我們?cè)?jīng)代理的一起受賄罪案件中，公訴方在發(fā)表辯論意見(jiàn)時(shí)，一直在論證被告人國(guó)家工作人員的身份，但是對(duì)于其實(shí)施的行為以及開(kāi)展的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)一帶而過(guò)。我們理解，這種情況的出現(xiàn)不是無(wú)意的錯(cuò)誤，就是有意的混淆。片面強(qiáng)調(diào)只要主體身份適格，就構(gòu)成受賄罪，是混淆了犯罪主體和犯罪行為的表現(xiàn)，將犯罪主體天然地等同于犯罪行為，即只要論證是國(guó)家工作人員的身份就能夠?qū)ζ涠ㄗ锸清e(cuò)誤的，遺漏了“利用職務(wù)上的便利”這一行為要件。

我們提出，被告人國(guó)家工作人員的身份固然重要，但從事工作的內(nèi)容更重要，必須審查。也就是說(shuō)，被告人是否“利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”為他人謀取利益更加重要。

國(guó)家工作人員當(dāng)然是受賄罪關(guān)鍵問(wèn)題之一，但并非唯一要件。行為的職權(quán)性或者職務(wù)性才是認(rèn)定受賄罪的重要內(nèi)容。如果行為人是國(guó)家工作人員，但其開(kāi)展活動(dòng)時(shí)并無(wú)職權(quán)內(nèi)容，如何談得上利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益呢？

至于在日常交往中收受他人財(cái)物的問(wèn)題，要慎重對(duì)待，區(qū)分究竟是受賄還是一般違法違紀(jì)中的收受禮品禮金行為。

如果屬于“感情投資型”的受賄行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2016〕9號(hào)）第十三條第二款規(guī)定認(rèn)定，即構(gòu)成“感情投資”型受賄，應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足以下三個(gè)條件：一是索取、收受財(cái)物的對(duì)象是具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人；二是索取、收受的財(cái)物價(jià)值3萬(wàn)元以上；三是可能影響職權(quán)行使。

認(rèn)定日常交往的禮尚往來(lái)為受賄行為應(yīng)當(dāng)符合法定要件，否則也不能以受賄罪論處。究其根本依舊在于是否有職權(quán)基礎(chǔ)，職權(quán)能否制約、影響請(qǐng)托事項(xiàng)。對(duì)于“感情投資型”往來(lái)，雖然不要求行受賄與請(qǐng)托事項(xiàng)一一對(duì)應(yīng)，但必須符合法定要求，否則不得以受賄罪論處。