近日，筆者接待一則咨詢，涉及傳媒廣告經(jīng)營領(lǐng)域的政府采購，廣告公司獲取服務(wù)機會的過程被公安機關(guān)定性為涉嫌構(gòu)成串通投標罪，有一定的代表性。今天作簡單分享。

基本案情：

A公司系傳媒廣告公司，具有某高鐵站、機場特定部位燈箱、LED屏的廣告發(fā)布獨家經(jīng)營權(quán)。

B局為某地政府機關(guān)部門，為響應(yīng)上級號召和指示，擬對當?shù)靥厣r(nóng)產(chǎn)品在地鐵、機場作廣告發(fā)布，打造地域名特產(chǎn)。擬采購廣告發(fā)布服務(wù)。

因A公司所擁有的獨家經(jīng)營權(quán)，B局擬以單一來源采購的方式采購A公司的廣告發(fā)布服務(wù)，服務(wù)總價300多萬（注：該價格是市場價，不存在任何違法因素）。

在B局作單一來源采購公示期間，因有關(guān)方面提出異議，以300多萬超過單一采購限額為由，改為招投標方式重新履行采購程序。

因此前就廣告發(fā)布的方式、時間、費用、位置等核心事項均已溝通完畢，招投標事實上系一形式上的程序。A公示即邀請C、D兩公司參加投標，也就是常見的圍標，但A與C、D之間并無串通報價等任何違法行為。

招投標程序履行完畢后，A公司中標，中標價格比原單一來源采購方式的價格低很多，替政府省了十幾萬元。

廣告發(fā)布合同履行期間，A公司為支持B局當?shù)剞r(nóng)業(yè)發(fā)展，額外贈送了全國其他高鐵站、機場的廣告位發(fā)布展示，財務(wù)核算之下，就該項目而言，A公司不僅沒有利潤，還有倒貼。

后，因其他因素，招投標過程被紀委掌握，并移送給公安機關(guān)，按串通投標罪立案。

對這種情況，筆者的意見為：A公司不構(gòu)成串通投標罪。具體分述如下：

串通投標罪規(guī)定在刑法第二百二十三條：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。

《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第六十八條規(guī)定：投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；

（二）違法所得數(shù)額在二十萬元以上的；

（三）中標項目金額在四百萬元以上的；

（四）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；

（五）雖未達到上述數(shù)額標準，但二年內(nèi)因串通投標受過二次以上行政處罰，又串通投標的；

（六）其他情節(jié)嚴重的情形。

結(jié)合以上規(guī)定，可以看出：

1、從刑法規(guī)定可以看出，串通投標行為要構(gòu)成刑事犯罪，需要達到“情節(jié)嚴重”的程度，這種“情節(jié)嚴重”與相關(guān)主體的利益損害密切相關(guān)。如果沒有利益損害，將不構(gòu)成犯罪。本案中，作為招標人的B局不僅沒有損失，反而因A的“圍標”行為省了十幾萬，顯然不能因此追訴。至于C、D公司，雖然也是名義上的“投標人”，但在本招投標中，他們本就無意投標，A的中標也不涉及侵害他們公平競爭機會的情況。更不存在國家、集體、公民合法利益的損失。

2、A公司有證據(jù)證明，為B局的項目，其投入成本，遠高于中標價格，毫無利潤，自然也無因“圍標”獲利。

3、該項目中標金額300多萬，未達到400百萬的追訴標準。且不存在利用行賄、威脅等非法手段的問題，也無追訴標準第（五）（六）項的情況。

從純法條的角度嚴格比照分析，顯然A公司不構(gòu)成串通投標罪。

按照《政府采購法》第三十一條規(guī)定：“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用單一來源方式采購：（一）只能從唯一供應(yīng)商處采購的；”該條規(guī)定，并未限制采購數(shù)額。B局要在某高鐵站、機場特定部位發(fā)布廣告，因A的獨家經(jīng)營權(quán)，B只能從A處采購該廣告發(fā)布服務(wù)，符合單一來源方式采購的規(guī)定，且不受采購限額的限制。事實上，是可以不改為招投標方式采購的，但，實踐中，有的單位為了避免麻煩，寧愿采取更麻煩的方式。

本案的特殊性在于，在符合單一來源采購規(guī)定且合同內(nèi)容都已確定，后續(xù)的所謂招投標也只屬于走一個過程（當然，會有很多人不同意這種觀點，但實踐中就是如此）的情況下，如何對“圍標”行為進行定性？A邀請C、D公司參與投標的行為，區(qū)別于刑法規(guī)制的那種真正以侵害國家、集體、其他有關(guān)主體利益為目的的串通招投標行為。前者是為了走程序，讓形式更符合要求，并無侵犯他人利益的主觀犯意和實際串標行為，后者則完全相反。

對“串通投標罪”之“串通”的司法定性，應(yīng)緊貼立法本意——串通的目的系為了侵害國家、集體和他人利益而自己獲利——進行解讀和評價，而不能將純粹走程序的、形式化的圍標進行刑事上的串通投標進行定性和評價。

實踐中的經(jīng)濟活動行為，千姿百態(tài)，法律并不能完全地規(guī)定現(xiàn)實生活的所有方面，但司法應(yīng)保持謙抑，應(yīng)秉承基本的公平和公正，擯棄那種機械司法的做法，尤其在當前的市場環(huán)境和經(jīng)濟形式之下，司法要服務(wù)大局，應(yīng)成為經(jīng)濟發(fā)展的助力而不是掣肘。

民營經(jīng)濟促進法已經(jīng)實施，但司法實踐中很多鄙陋的理念和習(xí)慣，還需要盡快剔除。

作者：安志軍律師，北京瀛和律師事務(wù)所權(quán)益合伙人，刑事業(yè)務(wù)中心副主任，中國地質(zhì)大學(xué)（北京）碩士研究生校外導(dǎo)師 專業(yè)領(lǐng)域：專注于職務(wù)犯罪、經(jīng)濟犯罪刑事辯護。TEL&VX:13911270115.加V注明身份、來意。