作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第四十五條，私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或非法介紹買賣外匯數(shù)額較大的，屬于行政違法，應(yīng)予行政處罰。其中，變相買賣外匯和倒買倒賣外匯的行為，達(dá)到刑法上情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，以非法經(jīng)營罪論處。

換言之，非法買賣外匯的不法責(zé)任是從行政違法遞進(jìn)至刑事犯罪，構(gòu)成行政違法的不一定是犯罪，但構(gòu)成犯罪的一定也是行政違法。

根據(jù)《國家外匯管理局行政處罰辦法》第21條，外匯違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外。

這里的“期限”，從外匯違法行為發(fā)生之日起計(jì)算，外匯違法行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。

這里的“發(fā)現(xiàn)”，具體有4種情形：

（1）外匯局主動(dòng)發(fā)現(xiàn)的，以啟動(dòng)檢查、調(diào)查、日常監(jiān)管、立案或取證等時(shí)間中最早記錄的時(shí)間為準(zhǔn)；

（2）其他機(jī)關(guān)移送的，以該機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的時(shí)間為準(zhǔn)；

（3）向外匯局舉報(bào)且屬實(shí)的，以收到舉報(bào)的時(shí)間為準(zhǔn)；

（4）立案前已開展調(diào)查的，以立案前獲取的證明材料中記載的最早時(shí)間為準(zhǔn)。

也就是說，對(duì)外匯違法行為予以行政處罰的時(shí)效有兩類：

一類是一般違法，如私自小額換匯、非法介紹換匯等，適用二年處罰時(shí)效；

另一類是涉及金融安全且有危害后果的特殊違法，如低買高賣外匯、跨境對(duì)敲外匯等，適用五年處罰時(shí)效。

02

那么，第一個(gè)問題來了：

一般違法與特殊違法，如何區(qū)分？

目前來看，法律法規(guī)對(duì)這兩個(gè)問題并沒有明確的規(guī)定，以致于各地在實(shí)務(wù)中的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。

比如，外貿(mào)商戶甲為了圖方便而私下結(jié)匯了10萬美元，這肯定構(gòu)成了行政違法，但處罰時(shí)效是按2年還是5年？

不得而知。

有的地方可能是2年后才發(fā)現(xiàn)就不予處罰了，有的地方可能到第5年發(fā)現(xiàn)了仍予以處罰。

對(duì)于甲私下結(jié)匯10萬美元的行為，前者認(rèn)為系一般違法，后者認(rèn)為其對(duì)國家外匯儲(chǔ)備造成了10萬美元的損失，屬于“涉及金額安全且有危害后果”，系特殊違法。

因?yàn)闆]有明確的法律規(guī)定，所以也無法準(zhǔn)確評(píng)價(jià)各地的具體做法。

所謂“法不可知?jiǎng)t威不可測(cè)”，可能就是這個(gè)意思吧。

03

第二個(gè)問題是：

特殊違法中的“涉及金融安全且有危害結(jié)果”與外匯類非法經(jīng)營罪中的“嚴(yán)重?cái)_亂金融市場(chǎng)秩序”又如何區(qū)分？

適用五年時(shí)效的特殊違法，雖然要求“涉及金融安全且有危害結(jié)果”，但仍未超出行政違法范疇，說明這類行為尚未達(dá)到外匯類刑事案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)，如非法買賣外匯數(shù)額未達(dá)到500萬元，或因非法買賣外匯的獲利未達(dá)到10萬元，或雖然涉案數(shù)額達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn)但相應(yīng)行為系換匯自用或無營利目的，不屬于面向不特定對(duì)象的、長期、持續(xù)的經(jīng)營性行為。

反過來，刑法之所以將“嚴(yán)重?cái)_亂金融市場(chǎng)秩序”作為非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，正因?yàn)榈官I倒賣外匯、變相買賣外匯等行為，在營利性目的下的數(shù)額一旦達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)產(chǎn)生“量變引起質(zhì)變”的效果，具體在金融市場(chǎng)上可能表現(xiàn)為引起了較大的外匯儲(chǔ)備流失，或?qū)е铝艘欢〞r(shí)期內(nèi)的外匯牌價(jià)波動(dòng)。

從現(xiàn)實(shí)的角度，外貿(mào)商乙私下?lián)Q匯80萬美元自用，硬要說乙對(duì)國家外匯市場(chǎng)秩序造成了一定的危害結(jié)果，屬于特殊違法，故適用五年處罰時(shí)效，也不是不行。

但要說乙的個(gè)人行為引起了國家外匯儲(chǔ)備較大的流失，嚴(yán)重?cái)_亂了金融市場(chǎng)秩序，甚至構(gòu)成非法經(jīng)營罪，就未免太牽強(qiáng)。

所以，廣東省高院在《關(guān)于審理地下錢莊類非法經(jīng)營犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報(bào)告》指出：

地下錢莊通過非法買賣外匯的行為來謀取非法利益是一種典型的非法經(jīng)營行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的應(yīng)該是經(jīng)營地下錢莊的自然人或法人，而不是單純通過地下錢莊獲取外匯的主體。

不以營利為目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或?qū)⑷嗣駧艃稉Q成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人并沒有通過兌換行為本身從中謀取經(jīng)濟(jì)利益的，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。