作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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《外匯管理?xiàng)l例》第45條規(guī)定，私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或非法介紹買賣外匯四類行為屬于“非法買賣外匯”，均構(gòu)成行政違法；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

至于上述哪些情形構(gòu)成犯罪，《外匯管理?xiàng)l例》并沒有明確。所以，當(dāng)時(shí)的司法實(shí)務(wù)往往將單純換匯者、偶爾介紹換匯者也納入刑事打擊范圍。

直到2019年，兩高發(fā)布《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“解釋”），明確規(guī)定構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營(yíng)罪的僅限于“倒買倒賣外匯”和“變相買賣外匯”兩類行為。

為什么要將四類情形限縮為兩類？

最高院《<關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》一文指出，倒買倒賣外匯指直接以低買高賣方式賺差價(jià)的行為，其主體是“換匯黃?！?；變相買賣外匯指以“跨境對(duì)敲”方式進(jìn)行本外幣兌付的行為，其主體是“對(duì)敲型”地下錢莊?，F(xiàn)在多數(shù)地下錢莊的主要業(yè)務(wù)是資金跨國(guó)（境）兌付，導(dǎo)致巨額資本外流，社會(huì)危害性巨大，屬重點(diǎn)打擊對(duì)象。據(jù)此，《解釋》第二條規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

換言之，《解釋》將“換匯黃?！焙蛯?duì)敲型地下錢莊作為外匯刑事案件的重點(diǎn)打擊對(duì)象。

問題來了：“換匯黃?！迸c單純換匯者有什么區(qū)別？

實(shí)務(wù)中，“換匯黃?！奔扔械唾I高賣賺取外匯差價(jià)的人員，也有幫助“對(duì)敲型”地下錢莊在本幣或外幣的單循環(huán)體系里專門從事資金轉(zhuǎn)移進(jìn)而實(shí)現(xiàn)本外幣兌付效果的人員。

對(duì)于后一類“換匯黃?！保陀^行為表現(xiàn)為按地下錢莊的指令往指定的境內(nèi)賬戶或境外賬戶轉(zhuǎn)賬人民幣或外匯，即地下錢莊的幫助犯，以非法經(jīng)營(yíng)罪的共犯論處。

實(shí)際上，單純的換匯者也是這樣操作的，因?yàn)槎咄褪琴Y金對(duì)敲過程中的相對(duì)方。

那么，單純的換匯者與“換匯黃?！比绾螀^(qū)分？

單純換匯者要想出罪，關(guān)鍵在于證明其售匯或購匯行為不具有營(yíng)利目的。

那么，如何證明不具有營(yíng)利目的？

關(guān)鍵在于客觀上的換匯行為是否具有經(jīng)營(yíng)性，即是否存在長(zhǎng)期、持續(xù)地?fù)Q匯服務(wù)。

02

但是，一些辦案機(jī)關(guān)在認(rèn)定主觀目的時(shí)，往往存在兩個(gè)誤區(qū)：

一是主觀歸罪，看口供或證言，只要換匯者承認(rèn)希望通過換匯獲利，就認(rèn)定具有營(yíng)利目的。

如珠檢一部刑不訴〔2021〕15號(hào)一案，

甲是某外貿(mào)公司的老板，持有大量合法經(jīng)營(yíng)的美元，后私下將持有的美元以對(duì)敲方式與某地下錢莊進(jìn)行兌換，以當(dāng)日官方外匯牌價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)。

經(jīng)查，甲在案發(fā)期間累計(jì)換匯達(dá)3億多元。

根據(jù)在案的聊天記錄，公安發(fā)現(xiàn)甲與該地下錢莊有討價(jià)還價(jià)的情況，甲曾明確要求以高于當(dāng)日官方牌價(jià)的價(jià)格售匯。

于是，公安就此認(rèn)定甲具有營(yíng)利目的，并移送審查起訴，指控甲構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

檢察院認(rèn)為，追求高價(jià)換匯不等于換匯者以賺取差價(jià)為目的而專門從事?lián)Q匯。本案中，甲持有的美元系公司正常外貿(mào)業(yè)務(wù)所得，不是“倒買倒賣外匯”，也不存在“低買高賣”的情況。同時(shí)，在案證據(jù)無法明確甲持有美金的成本，且雙方實(shí)際的交易價(jià)格僅僅略高于官方牌價(jià)，不足以證明甲在出售外匯的過程中實(shí)際獲取了傭金或服務(wù)費(fèi)。

綜上，即使甲在聊天中有追求高價(jià)換匯的意思表示，但在案證據(jù)不足以證明其主觀具有營(yíng)利目的，故決定對(duì)甲（存疑）不起訴。

二是客觀歸罪，看獲利情況，只要換匯者實(shí)際通過換匯賺到了錢，就認(rèn)定具有營(yíng)利目的。

如（2023）浙03刑初26號(hào)一案，

被告人羅某等人通過所控制的多家香港公司的境外賬戶收取了大量外匯。被告人S某明知L某等人從事走私，仍幫忙聯(lián)系有換匯需求的客戶，協(xié)助偽造換匯客戶與香港公司之間的采購發(fā)票，以當(dāng)天現(xiàn)匯價(jià)銷售外匯，S某將外匯轉(zhuǎn)賬至指定的境外賬戶，同時(shí)客戶將等額人民幣轉(zhuǎn)賬至S某控制的境內(nèi)賬戶。案發(fā)期間，羅某等人累計(jì)買賣歐元2300萬、美元8.4萬，折合人民幣1.8億元。

法院認(rèn)為，羅某等人的外匯收入系合法外貿(mào)業(yè)務(wù)所得，雖然其換匯所得用于走私，但羅某等人沒有將“換匯”作為經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)，其換匯用途雖然非法但不能因此否認(rèn)其確屬“換匯自用”，故羅某等人不屬于地下錢莊的幫助犯，不構(gòu)成外匯型非法經(jīng)營(yíng)罪。