——以鞠某甲等合同詐騙案為視角，看虛假電商代運營的性質(zhì)認定

審理法院：浙江省杭州市中級人民法院

案號：（2017）浙01刑初170號

入庫編號：2023-03-1-167-002

關(guān)鍵詞：刑事 合同詐騙罪 電商代運營 履約能力 虛構(gòu)事實

一、 案件事實概要

被告人鞠某甲、張某等人以非法占有為目的，先后設(shè)立杭州某甲、某乙電子商務(wù)有限公司。在明知公司不具備代運營淘寶店鋪的實際履約能力（無自產(chǎn)貨源、無固定合作貨源、無相應(yīng)專業(yè)技能和運作能力）的情況下，通過虛假廣告對外宣傳，向被害人謊稱繳納服務(wù)費即可獲得高等級、高交易量的淘寶店鋪，并承諾達到一定交易量可返還服務(wù)費，誘使被害人簽訂服務(wù)合同。

合同簽訂后，被告方僅提供代開店、套用數(shù)據(jù)上架、少量“自買自賣”制造虛假交易等基礎(chǔ)服務(wù)，根本無法達到合同約定的運營目標(biāo)。在被害人質(zhì)疑時，又通過誘騙升級套餐的方式進一步騙取錢財。所騙取的巨額資金（共計約1328萬元）絕大部分被各被告人以分紅、提成等形式瓜分，僅少部分用于公司日常開支。

爭議焦點

本案的核心爭議焦點在于：

1. 被告人的行為是構(gòu)成（檢察機關(guān)指控的）詐騙罪，還是應(yīng)定性為合同詐騙罪
2. 本案是單位犯罪還是個人犯罪
3. 各被告人在共同犯罪中的地位和作用（主從犯）應(yīng)如何認定？

二、 法律分析

（一）合同詐騙罪與詐騙罪的界分：行為方式與侵害客體的雙重考量

刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪與第266條規(guī)定的詐騙罪，在“以非法占有為目的”、“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”、“騙取財物”的核心構(gòu)成要件上存在交叉，屬于法條競合關(guān)系。通常遵循“特別法優(yōu)于一般法”的原則，凡是在市場經(jīng)濟活動中，利用合同進行詐騙的，應(yīng)優(yōu)先認定合同詐騙罪。

1. “合同”的特定性：合同詐騙罪中的“合同”并非泛指一切協(xié)議，而是指體現(xiàn)市場經(jīng)濟活動、旨在從事市場交易的合同。本案中，被告人與被害人簽訂的是《電商代運營服務(wù)合同》，其內(nèi)容涉及店鋪裝修、運營推廣、貨源提供等商事服務(wù)，標(biāo)的為服務(wù)費用，完全符合經(jīng)濟合同的本質(zhì)特征，是行為人實施詐騙的核心載體和必要工具。詐騙行為貫穿于合同的簽訂、履行（包括虛假履行和誘騙升級）全過程。
2. 客體的復(fù)合性：這是兩罪區(qū)別的關(guān)鍵。詐騙罪侵害的客體主要是公私財產(chǎn)所有權(quán)，較為單一。而合同詐騙罪侵害的是復(fù)雜客體，不僅包括公私財產(chǎn)所有權(quán)，更主要的是侵犯了國家對合同市場的管理秩序誠實信用的市場經(jīng)濟規(guī)則。法院裁判要旨明確指出，本案行為“不僅侵犯了被害人的財產(chǎn)權(quán)利，也破壞了以公平信用為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)交易規(guī)則，損害了消費者合法權(quán)益，嚴重擾亂了電商行業(yè)的市場管理秩序”。這種對特定市場領(lǐng)域（電商代運營）經(jīng)濟秩序的嚴重破壞，正是合同詐騙罪所要懲罰的核心社會危害性所在，也使其社會危害性程度相較于普通詐騙罪更為嚴重。因此，法院糾正公訴機關(guān)指控的詐騙罪，改判合同詐騙罪，于法有據(jù)，定性精準(zhǔn)。

（二）單位犯罪與個人犯罪的辨析：“公司外殼”下的罪責(zé)實質(zhì)

根據(jù)《刑法》第30條及相關(guān)司法解釋，單位犯罪需以“單位名義”實施，且“違法所得歸單位所有”。本案中，雖然犯罪行為以“某甲公司”、“某乙公司”的名義實施，但法院認定不構(gòu)成單位犯罪，理由如下：

1. 設(shè)立目的的非法性：兩公司的成立并非為了進行合法的經(jīng)營活動，而是鞠某甲等人“為實施詐騙犯罪”而共同出資設(shè)立的犯罪工具。公司的成立本身即是犯罪預(yù)備行為的一部分。
2. 業(yè)務(wù)活動的專屬性：公司成立后，并未開展任何合法業(yè)務(wù)，其全部經(jīng)營活動就是“以淘寶代運營為幌子的詐騙活動”。公司的存在價值即為掩蓋和實施詐騙。
3. 利益歸屬的個人性：詐騙所得資金并未用于公司本身的可持續(xù)發(fā)展或擴大合法經(jīng)營，而是“除少部分用于公司日常開支外，大部分被鞠某甲等人以分紅、提成等方式瓜分”。這表明違法所得最終歸屬于個人，而非單位。因此，這些公司僅是實施犯罪的“外殼”，本質(zhì)是個人犯罪的工具和手段，應(yīng)以個人犯罪論處。

（三）共同犯罪中主從犯的認定：綜合地位、作用與分贓的實質(zhì)性判斷

在共同犯罪中，區(qū)分主從犯的關(guān)鍵在于各行為人對共同故意形成、犯罪行為實施及犯罪結(jié)果發(fā)生所起作用的大小和性質(zhì)。

1. 主犯的認定（鞠某甲）：法院認定鞠某甲系“主要出資者和實際控制人”，負責(zé)核心的“對外推廣”并“控制公司收款賬戶”。這表明其在犯意發(fā)起、組織策劃、資金控制、行為實施等關(guān)鍵環(huán)節(jié)均起到了主導(dǎo)、支配和決定性的作用，故依法認定為主犯，承擔(dān)最重的刑事責(zé)任。
2. 從犯的認定（張某、唐某甲、王某乙、鞠某乙）：法院認為其余被告人雖為公司股東或高管，但“未參與經(jīng)營決策且占股比例較低、實際分贓數(shù)額較少，起次要作用”。這表明他們在共同犯罪中處于輔助、配合、執(zhí)行的地位。例如，張某負責(zé)財務(wù)和日常管理，唐某甲負責(zé)銷售管理，王某乙前期推廣后期售后，鞠某乙負責(zé)人事。這些工作雖然對詐騙活動的持續(xù)進行必不可少，但相對于鞠某甲的決策和控制作用而言，屬于次要和輔助性的。結(jié)合其較低的分贓比例，法院認定其為從犯，并依法予以減輕處罰，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

三、 總結(jié)與辯護思路啟示

（一）辯護思路分析
本案被告方提出的主要辯護思路聚焦于兩點：一是罪名應(yīng)為合同詐騙罪（此點被法院采納）；二是本案系單位犯罪（此點被法院駁回）。從判決結(jié)果看，關(guān)于罪名的辯護是成功的，準(zhǔn)確抓住了行為侵犯復(fù)雜客體的本質(zhì)。而單位犯罪的辯護則因與“公司系犯罪工具、利益歸屬個人”的案件基本事實不符而未能成立。對于從犯的認定和減輕處罰的辯護，法院基于各被告人的實際地位和作用予以支持，是有效的辯護點。

（二）裁判要旨對類案的指導(dǎo)意義
本案裁判要旨深刻闡釋了虛假電商代運營行為構(gòu)成合同詐騙罪的核心要件：

1. 主觀上“明知無履約能力”：這是認定“非法占有目的”的重要基礎(chǔ)。
2. 客觀上“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”：具體表現(xiàn)為虛假廣告、虛構(gòu)貨源、編造案例、承諾返現(xiàn)等。
3. 資金去向的欺詐性：所得資金大部分被個人瓜分，而非用于履約，進一步佐證了非法占有的目的。
4. 客體的復(fù)合性：行為不僅騙財，更破壞了特定行業(yè)（電商）的市場秩序和信用體系。

類比至建筑施工領(lǐng)域，此類行為同樣高發(fā)。例如，無資質(zhì)、無技術(shù)力量、無資金設(shè)備的“皮包公司”，通過虛構(gòu)業(yè)績、偽造資質(zhì)、賄賂評標(biāo)人等方式騙取建設(shè)工程承包合同，在收取預(yù)付款或工程款后，要么完全無力施工，要么通過層層轉(zhuǎn)包、偷工減料、拖延工期等方式敷衍了事，最終卷款跑路。此類行為與“虛假代運營”在利用合同形式、根本無履約能力、侵害復(fù)雜客體（建設(shè)單位財產(chǎn)權(quán)+建筑市場管理秩序）等方面高度契合。本案的裁判規(guī)則為精準(zhǔn)打擊建筑施工領(lǐng)域的類似合同詐騙犯罪提供了清晰的司法認定路徑：即重點審查行為人的初始履約能力、合同履行過程中的實際行動以及資金的最終去向，從而準(zhǔn)確區(qū)分民事合同糾紛與刑事合同詐騙犯罪。

游濤，世理法源--訴訟解決方案專家——高端法律咨詢平臺創(chuàng)始合伙人

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、職務(wù)犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪、電信詐騙等刑事法律服務(wù)，以及數(shù)據(jù)、直播、娛樂社交等領(lǐng)域合規(guī)建設(shè)。

公安大學(xué)本科、碩士，人民大學(xué)刑法學(xué)博士，中國法學(xué)會案例法學(xué)研究會理事。曾任北京市某法院刑庭庭長，從事審判工作十九年，曾借調(diào)最高法院工作。除指導(dǎo)大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數(shù)據(jù)”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導(dǎo)性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。

曾任某網(wǎng)絡(luò)科技（直播、娛樂社交）上市公司集團安全總監(jiān)，還為包括上市公司在內(nèi)的多家企業(yè)完成全面合規(guī)體系建設(shè)以及數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密、網(wǎng)絡(luò)游戲、直播、1v1、語音房等專項合規(guī)。

多次受國家法官學(xué)院、檢察官學(xué)院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續(xù)十屆擔(dān)任北京市高校模擬法庭競賽評委。在《政治與法律》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文十余篇，在《人民法院案例選》《刑事審判參考》等發(fā)表案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。

李 元

乾成北京 合伙人/律師

李元律師有15年北京法院刑事審判經(jīng)歷，曾任審判長,審理了近干件刑事案件,積累了大量的司法實踐經(jīng)驗。其參與或主審的案件或重大復(fù)雜,或影響較大,包括10余件因證據(jù)不足而由檢察機關(guān)撤訴的案件，以及大量職務(wù)侵占、貪污、受賄、非吸、集資詐騙等類型案件。此外,還專門負責(zé)審理外國人犯罪案件。李元律師主攻經(jīng)濟犯罪的辯護與控告、刑事法律風(fēng)險防控、涉外刑事法律服務(wù)及知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護等領(lǐng)域。憑借法官的從業(yè)經(jīng)歷和外語特長,李律師在外國客戶的國內(nèi)刑事業(yè)務(wù)方面有較大優(yōu)勢。獲評律新社《精品法律服務(wù)品牌指南(2024):爭議解決領(lǐng)域》精品律師。

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：經(jīng)濟犯罪辯護與控告涉外刑事|知識產(chǎn)權(quán)刑法保護

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