法律人吳云鵬，因?yàn)樵谀车嘏月犚黄鹦淌掳讣?，并且將旁聽?jīng)過發(fā)布在自己的微信公眾號(hào)上，被帽子叔叔帶走并被處以行政拘留五日的行政處罰。最新的消息是，吳云鵬已經(jīng)行拘期滿重獲自由。在拘留所門口，吳云鵬聲稱自己“沒有造謠”、“沒有危害公共秩序”，并且強(qiáng)調(diào)“寫旁聽記是正當(dāng)行為”。此時(shí)此刻，也許很多法律人都在追問：吳云鵬的案件還有機(jī)會(huì)逆轉(zhuǎn)嗎？

我們刑辯律師赤手空拳、一介平民，之所以還能夠出現(xiàn)在法庭上，或者說法庭之所以還需要我們的存在，就是因?yàn)榉ㄍナ且粋€(gè)講道理的地方。我經(jīng)常說，我們刑辯律師要樹立一個(gè)信念：你有權(quán)力，我有道理。但如果法庭變得張牙舞爪，動(dòng)輒對(duì)訴訟參與人甚至旁聽人員動(dòng)用警權(quán)，那么就會(huì)讓人懷疑這個(gè)法庭的客觀、中立和公正。一旦法庭不講道理，那么所有的邏輯就會(huì)改變。法治的生命力從來不在于權(quán)力這種硬實(shí)力，而在于以理服人的軟實(shí)力。硬實(shí)力可以贏在短期、贏在局部，只有軟實(shí)力才可以贏在長遠(yuǎn)、贏在全局。推崇法治，本質(zhì)上就是推崇法治的軟實(shí)力；信仰法治，本質(zhì)上就是信仰法治背后的正義追求。

自進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后，由于價(jià)值的多元和利益的分野，司法的軟實(shí)力很大程度上植根于其公正、公開的程序正義。公開審理、旁聽庭審正是維系司法程序正義的最基礎(chǔ)安排。而之所以需要公開審理，就是為了營造某種程度的輿論，去監(jiān)督、督促司法人員公正司法。公開審理就是對(duì)全世界公開，不能選擇性地對(duì)一部分人公開，不能人為限制旁聽人數(shù)或篩選旁聽人員身份。并且從邏輯上講，一旦公開審理，就應(yīng)當(dāng)允許甚至鼓勵(lì)旁聽人員“議論”、“評(píng)論”。不允許旁聽人員“議論”、“評(píng)論”，讓旁聽人員帶著耳朵卻捂著嘴巴，從根本上背離了公開審理的立法追求。如同法援占坑，形形色色的旁聽限制，背后都可能伴隨著某種程度的權(quán)力濫用。吳云鵬假冒家屬身份旁聽庭審，非但不是什么違法行為，相反正說明了當(dāng)?shù)貙?duì)旁聽庭審的不合理限制。

前段時(shí)間曾被廣泛討論的肖新良案對(duì)吳云鵬案可能會(huì)有一定的參考價(jià)值和啟發(fā)意義。湖南的肖新良先生，因?yàn)榭吹疆?dāng)?shù)貙?duì)沿街店鋪進(jìn)行集中的整改并且發(fā)生了事故，便在一則新聞下面發(fā)表了一句評(píng)論：“還在搞豆腐渣工程，統(tǒng)一店招？”就因?yàn)檫@一條短短幾個(gè)字的評(píng)論，被當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門行政拘留五日。他不服提起訴訟，一審敗訴，二審仍然敗訴，一直打到湖南高院最終才逆轉(zhuǎn)勝。盡管有新聞爆料說，湖南高院改判的背后是因?yàn)楫?dāng)?shù)氐目h委書記已經(jīng)落馬；盡管湖南高院改判的理由仍然是遮遮掩掩，仍然認(rèn)定肖新良言論不當(dāng)，只是影響輕微不構(gòu)成尋釁滋事；但畢竟最終結(jié)果還是判決有關(guān)部門敗訴，并且撤銷了有關(guān)部門的行政處罰。行政訴訟和刑事辯護(hù)都很艱難，但法律人的特質(zhì)就在于：雖然明知很難，但仍然去努力、去爭取。因?yàn)榕?、爭取的過程本身就很有價(jià)值。

吳云鵬本身就通過了司法考試，具備一定法律知識(shí)，相信吳云鵬后續(xù)一定會(huì)申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。我個(gè)人相信，這起案件在后續(xù)司法程序中存在相當(dāng)大的勝訴概率。黑格爾說過，存在的就是合理的。但黑格爾的“合理”是一個(gè)哲學(xué)概念，不能簡單的套用到生活語境中。如果把“存在即合理”奉為人生圭臬，那么將陷入徹底的虛無主義和赤裸裸的叢林法則。其實(shí)，黑格爾的原意是，凡是存在的都是有原因的。法律人凡事還是要講究一個(gè)合法性和合理性，還是要保持一定的理想主義和較真精神。

因?yàn)楣脖磉_(dá)而被法律處罰的例子其實(shí)有很多。其中有的處罰是正確的、應(yīng)該的，有的處罰則屬于權(quán)力的濫用。有些明顯處罰不當(dāng)?shù)陌咐詴?huì)一而再再而三的出現(xiàn)，很大程度上是因?yàn)樵敢廨^真的人太少。在一個(gè)現(xiàn)代法治社會(huì)，表達(dá)權(quán)的實(shí)現(xiàn)其實(shí)是成本最低的，是最不需要花錢去保護(hù)的。因?yàn)楸磉_(dá)是人的本能，嘴就長在每個(gè)人的身上，筆就握在每個(gè)人的手上。只有想要限制表達(dá)，才需要花費(fèi)額外的成本和精力。表達(dá)的邊界是在社會(huì)各種力量的博弈下不斷變動(dòng)的，倘若吳云鵬后續(xù)能通過司法程序去為自己爭取權(quán)利，客觀上也許有助于擴(kuò)寬更多人的表達(dá)邊界。

吳云鵬旁聽的案件情況，我并不知曉。但我知道，如果當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門如此不能容忍質(zhì)疑和批評(píng)，反而可能會(huì)讓人質(zhì)疑或者懷疑這個(gè)案件的辦理過程是否合法合規(guī)。其實(shí)，把一切都攤開來，都曬在陽光下，反而有助于增強(qiáng)司法公信力和判決說服力。有時(shí)候，批評(píng)的種子才能長出正義的花朵。