因青島“旁聽士”吳某到鄭州管城法院旁聽一案件的庭審，且發(fā)表了兩篇“旁聽記”而遭到當?shù)鼐降男姓辛簟＿@一事件將公眾眼光引向“旁聽記”問題上。

當前司法的一個顯著趨勢是：公民不但要求旁聽庭審，而且要寫“旁聽記”，不但寫“旁聽記”，而且還要將其發(fā)表。為此，需要弄清楚公民是否有權(quán)發(fā)表“旁聽記”，以及在答案肯定時如何正確行使該項權(quán)利。

一、“旁聽記”的性質(zhì)及其權(quán)利沖突

“旁聽記”是公民根據(jù)旁聽庭審情況而撰寫的心得筆記。包括純粹的庭審記錄和附意見的庭審記錄。實踐中，大多屬后一種情況，即邊敘邊議。

根據(jù)《人民法院法庭規(guī)則》第17條第4項規(guī)定：“全體人員在庭審活動中應當服從審判長或獨任審判員的指揮，尊重司法禮儀，遵守法庭紀律，不得實施下列行為：（四）對庭審活動進行錄音、錄像、拍照或使用移動通信工具等傳播庭審活動；”可見，旁聽人員用筆和紙記錄庭審活動，并不在禁止之列。

“旁聽記”在性質(zhì)上其實是公民對司法公正程度所表達的個人意見，只不過這種意見是建立在庭審基礎(chǔ)上所作的一種個人判斷。一旦該意見在自媒體上發(fā)表，因其傳播的迅速性和影響的廣泛性，可能會形成一種輿論。這種輿論既可能是正面的肯定，也可能是負面的否定。

在當下，“旁聽記”多是后者，即批評性的言論。由此可能給被批評者帶來輿論壓力和聲譽的減損。被批評者都是大權(quán)在握的司法權(quán)力主體，很可能“不高興”而濫權(quán)“報復”批評者。

發(fā)表“旁聽記”事關(guān)公民的言論自由權(quán)和批評權(quán)等憲法權(quán)利，也關(guān)涉被批評者的名譽、榮譽等民事權(quán)利。因此，權(quán)利之間會產(chǎn)生一定沖突。但是，權(quán)利具有位階層次，根據(jù)憲法權(quán)利優(yōu)位原則，當權(quán)利發(fā)生沖突時，應優(yōu)先保障公民的憲法權(quán)利。

二、公民發(fā)表“旁聽記”的正當性問題

公民發(fā)表“旁聽記”具有一定的正當性，其價值利大于弊。理由有如下六個方面：

一是公民參與司法并行使言論自由權(quán)的必要。旁聽庭審是公民參與司法的體現(xiàn)，撰寫并發(fā)表“旁聽記”是深度和實質(zhì)參與司法的表征。知情權(quán)和參與權(quán)是監(jiān)督權(quán)行使的前提?！芭月犛洝笔莻€人意見的表達，具有言論自由權(quán)的屬性。

二是對司法表達意見的權(quán)利，有助于實現(xiàn)“陽光司法”和司法公開，能夠促使司法機關(guān)“有則改之無則加勉”，改進工作中的不足，提高司法公正水平。

三是根據(jù)權(quán)利行使“法不禁止皆自由”原理，現(xiàn)行有效制度中并無對公民發(fā)表“旁聽記”的禁止性規(guī)定。因此，這是一項公民可為的行為。

四是發(fā)表“旁聽記”是公民旁聽權(quán)的合理延伸。我們不能期待只允許公民旁聽而不允許其撰寫和發(fā)表聽后感。有人旁聽審理之后就喜歡寫些自己的感受，發(fā)表出來與更多人分享。

五是發(fā)表“旁聽記”，可以滿足公眾的知情權(quán)。有些關(guān)注本案或者司法狀況的公眾，因各種原因未能親自到現(xiàn)場旁聽，但是通過發(fā)表的“旁聽記”，可以一定程度上彌補因缺席帶來的遺憾，部分地了解庭審情況，以此判斷司法公正與否。

六是域外國家和地區(qū)普遍允許公眾發(fā)表對庭審的看法和意見，但這種看法和意見是受到一定限制的。域外公民完全可以通過合法、正當?shù)耐緩?，就旁聽庭審或?qū)Π讣年P(guān)注發(fā)表意見。

這是一個涉及司法公開和言論自由的問題。

三、權(quán)利行使的邊界

發(fā)表“旁聽記”關(guān)乎公民言論自由權(quán)與司法機關(guān)獨立行使司法權(quán)兩種價值之間的平衡問題。因此，發(fā)表“旁聽記”不能妨害司法權(quán)的獨立行使，尤其應謹防形成“輿論審判”。

通常，“旁聽記”內(nèi)容應當限于程序問題和法律適用問題，而非具體案件的實體問題，旁聽人員不能代替法院作出“罪與非罪”的判斷。在程序事項上，可以就管轄權(quán)異議、辯護權(quán)保障、合議庭組成和非法證據(jù)排除、庭審進度等問題發(fā)表意見，但不應涉及事實和證據(jù)問題。否則，可能影響司法權(quán)的獨立行使。

在發(fā)表“旁聽記”時，應注意把握以下四點：一是尊重事實。發(fā)表意見應基于事實和法律，理性表達，避免情緒化的攻擊和毫無根據(jù)的指責。二是不干涉司法權(quán)的獨立行使。發(fā)表意見是行使監(jiān)督權(quán)和言論自由權(quán)的體現(xiàn)，但不能試圖以輿論壓力等方式“干涉”或“綁架”司法，影響法官依法獨立作出判決。三是不得違反我國法律的禁止性規(guī)定。所有言論都不得違反我國的法律法規(guī)，不得泄露國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，不得誹謗他人、煽動顛覆國家政權(quán)、民族歧視和宗教仇恨等內(nèi)容。四是信息準確性。確保所依據(jù)的案件信息均是來自于庭審公開的信息，避免傳播不實謠言。

由此觀之，鄭州警方對“旁聽士”吳某的行政處罰依據(jù)主要不是其冒充被告人的親友旁聽審理，而是其發(fā)表的“旁聽記”中存在不當言論。在筆者看來，無論是發(fā)表“鄭州公安局搶來的黑社會”、“因為程序嚴重違法被迫休（庭）”、“想匆匆開完庭，把他們送進監(jiān)獄”，均屬于程序性事項。至于警方在“行政處罰決定書”中援引《治安管理處罰法》第25條第1項之規(guī)定為依據(jù)，以虛構(gòu)事實擾亂公共秩序行政拘留五日。

據(jù)“處罰決定書”記載，吳某發(fā)布的“旁聽記”，兩篇文章瀏覽量分別為1286人次、672人次。一是人數(shù)較少，尚不足以達到“擾亂公共秩序”的程度，“擾亂公共秩序”一定是一種有形的客觀現(xiàn)實狀態(tài)，而非主觀臆想和權(quán)力任性。二是即便瀏覽量較大，達到數(shù)萬人次，也只能說是引發(fā)輿論關(guān)注，具有一定的社會影響，很難說其具有擾亂公共秩序的動機、故意和現(xiàn)實狀態(tài)。

按照如此邏輯，本人發(fā)表的微文動輒上萬人的閱讀量，豈不是也在“擾亂公共秩序”嗎？

作者系四川大學法學院教授、博士生導師，中國刑事訴訟法學研究會常務理事，中共四川省委、省人民政府法律顧問。