戴哲，暨南大學法學院副教授

以該論文為基礎的同名文章詳見《電子知識產(chǎn)權(quán)》2025年第7期

摘要：知識產(chǎn)權(quán)可否為所有權(quán)所涵括？進而成立知識所有權(quán)？這一基礎理論問題長期困擾我國學界，亟待解決。這也是一項全球性的歷史性難題，部分國家支持，部分國家反對。追溯爭議根源，支持與反對方秉承不同的所有權(quán)觀念，若以權(quán)利主體為視角定義所有權(quán)，則會支持知識所有權(quán)的存在；而以客體為視角定義所有權(quán)，則有體物權(quán)往往被作為所有權(quán)模板，進而拒絕承認知識所有權(quán)的存在。面對正反兩派觀點，應當看到，反對知識所有權(quán)的意見不具有說服力，并且，反對者試圖替代知識所有權(quán)的新型財產(chǎn)權(quán)學說也存在不足。在厘清反對意見的基礎上，應當承認知識所有權(quán)的存在。首先，從設權(quán)模式上看，知識產(chǎn)權(quán)采納了所有權(quán)的構(gòu)建模式，其賦予權(quán)利人對于智力成果以最強支配力，只是在支配方式上不同于有體物。其次，從價值上看，知識產(chǎn)權(quán)承載著與所有權(quán)相同的雙重價值，體現(xiàn)為保障私人自由的私益價值與維護社會功能的公益價值之間的平衡。最后，從體系上看，知識產(chǎn)權(quán)上的他物權(quán)已經(jīng)被認定存在，支撐他物權(quán)的知識所有權(quán)也應被承認存在。知識所有權(quán)的承認具有重要的意義，其將使知識產(chǎn)權(quán)得以沿用傳統(tǒng)所有權(quán)的部分規(guī)則，并有助于強化知識產(chǎn)權(quán)的體系性，還可為知識產(chǎn)權(quán)私益保護提供更有力的支持。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；所有權(quán)；知識所有權(quán)

一、問題的提出 ：知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)性爭議

迄今為止，我國法學界對于知識產(chǎn)權(quán)在財產(chǎn)權(quán)譜系中處于何種地位仍然莫衷一是。這之中最為關(guān)鍵的問題在于，知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)中最為重要的所有權(quán)之間到底存在何種關(guān)系？知識產(chǎn)權(quán)是否可為所有權(quán)范疇所涵括？從歷史上看，我國很早就有學者給予肯定的答復。在清末，陶保霖便認為，著作權(quán)“與有體物（動產(chǎn)與不動產(chǎn)等）之所有權(quán)全同”，到民國時期，我國更是有學者直接使用了“精神所有權(quán)”和“工業(yè)所有權(quán)”的表述。然而，在近百年后的當下，我國學界普遍拒絕將所有權(quán)延展至智力成果。首先，受物必有體的德日法學之影響，民法學界將所有權(quán)嚴格限定在有體物之上，哪怕有學者認識到智力成果與有體物上設權(quán)之相似性，并將知識產(chǎn)權(quán)稱為“準物權(quán)”，但其仍拒絕承認智力成果具有物權(quán)性；其次，我國學界普遍將知識產(chǎn)權(quán)視為一項受特別法規(guī)制的特殊權(quán)利，這種觀點以無體客體的特征為出發(fā)，基于知識產(chǎn)權(quán)的專有性、地域性和時間性，從而認定知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)相悖；再次，我國民法學界與知識產(chǎn)權(quán)學界之間的隔閡加劇了對于二者關(guān)聯(lián)性的排斥，長期以來，兩大學界專攻各自學科，彼此缺乏真正的溝通和交流，于是，學界往往著重強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的區(qū)別，而不愿承認二者的共性。

不過，我國當下的決策者與法院又頻繁地在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域使用所有權(quán)的表述。國務院在2017年印發(fā)的《國家技術(shù)轉(zhuǎn)移體系建設方案》中開始采用了“科技成果所有權(quán)”的概念，2020年中央全面深化改革委員會出臺的《賦予科研人員職務科技成果所有權(quán)或長期使用權(quán)試點實施方案》再次于智力成果上使用所有權(quán)表述，彰顯了官方對于知識產(chǎn)權(quán)屬性的新認識。在司法領(lǐng)域，北京市高院在紅牛商標案中使用“商標所有權(quán)”；同樣，上海市高院亦有“知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)”之稱謂使用。廣東省高院更是指出，“專利權(quán)作為物權(quán)，是一種對世權(quán)”。與此同時，許多學者亦主張智力成果可以成為所有權(quán)客體，這種觀點主要基于下列幾種視角：一是從客體入手，強調(diào)智力成果與有體物的共性，主張將所有權(quán)延及知識產(chǎn)權(quán)客體；二是從權(quán)能角度入手，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的共性；三是從法解釋學角度分析，基于對所有權(quán)的體系解釋、目的解釋和歷史解釋，主張將所有權(quán)客體涵蓋無體客體；四是從商品經(jīng)濟入手，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)客體成立所有權(quán)的經(jīng)濟意義。

由此可見，在知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系上，我國尚存較大爭議。事實上，這也是一項全球性的難題。在大陸法系國家內(nèi)，知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)曾存在密切聯(lián)系，進而產(chǎn)生了知識所有權(quán)概念，以法國為代表的羅曼語系國家肯定了此種知識所有權(quán)的存在，為此，法國于1992年設立了統(tǒng)一的《知識所有權(quán)法典》，意大利也形成了對應的知識所有權(quán)概念（proprietà intellettuale），西班牙更是在其民法典設立了知識所有權(quán)（propiedad intelectual）條款（第428條、429條）。除了羅曼語國家之外，有的大陸法系國家也明文承認知識所有權(quán)的存在。不過，以德日為代表的部分大陸法系國家在立法上長期秉承物必有體的準則，拒絕承認無體財產(chǎn)的物性，這些國家的主流學者至今仍堅持這一學說。但近年來，越來越多德日的學者與法官已悄然轉(zhuǎn)變態(tài)度，開始頻繁地使用知識所有權(quán)概念。在英美法系國家，這一問題亦存爭議。許多當代的英美學者支持在智力成果上可以成立所有權(quán)（ownership），不過，也有許多學者堅決反對知識所有權(quán)的存在。

面對此種爭議，有必要對所有權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)之間在范疇上的關(guān)聯(lián)性作出闡釋。倘若這一問題得不到有效的解答，將影響整個財產(chǎn)權(quán)體系的構(gòu)建，人們將無法明確財產(chǎn)權(quán)中不同權(quán)利的位階與普適性的原則。知識產(chǎn)權(quán)由此似乎成為一塊民法上財產(chǎn)權(quán)的“飛地”，雖然前者隸屬于后者，但是前者卻不與后者中的傳統(tǒng)體系毗連。考慮到這一問題的復雜性，本文不急于從正面回答知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)是否具有關(guān)聯(lián)性，而是先以歷史為切入點，探索二者之間關(guān)系的緣起與爭議點，進而再對關(guān)聯(lián)性作出回答。

二、爭議的成因：所有權(quán)觀念的差異

若從歷史上看，知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)之間曾具有密切的聯(lián)系。不過，自19世紀下半葉起，伴隨著學界的質(zhì)疑，知識所有權(quán)的概念逐漸式微。但在二戰(zhàn)結(jié)束之后，部分國家又重新承認知識所有權(quán)。立法上的反復博弈彰顯了知識所有權(quán)概念存無的復雜性，這也使得知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)一直處于學術(shù)爭議的漩渦之中，我們可先對其中的爭議進行回溯，便可找到造成不同派別觀點的成因。

（一）支持知識所有權(quán)：主體視角的所有權(quán)觀念

在知識產(chǎn)權(quán)的誕生初期，受自然法的影響，所有權(quán)的概念被大量用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并迅速擴張至歐陸各國。知識所有權(quán)的進程最先體現(xiàn)在理論層面，并隨著1710年《安妮女王法》的頒布而產(chǎn)生。18世紀初，在英國，作者與其撰寫的書籍之間開始被人們視為存在著父與子的聯(lián)系，彼時已有人將書籍認作動產(chǎn)，而將作者作為這一動產(chǎn)上的所有權(quán)人。在德語區(qū)，1726年，德國學者尼古拉斯·赫羅尼姆斯·岡德林（Nicolaus Hieronymus Gundling）將作者界定為書籍所有權(quán)人，1738年，瑞士學者約翰·魯?shù)婪颉D奈澤（Johann Rudolf Thurneisen）亦強調(diào)“作品所有權(quán)屬于作者”，這一思想隨著德國古典哲學家的傳播而逐漸為人所熟知。到18世紀下半葉，所有權(quán)概念開始進入整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，亞當·斯密在1762年時即明確指出：“一個人在其書寫的著作與其發(fā)明的機器中所享有的財產(chǎn)，是一項物權(quán)（real right）”。

到18世紀末，原有的知識所有權(quán)理論轉(zhuǎn)化為立法，知識產(chǎn)權(quán)被視為物權(quán)的觀點由此被固化，這一的進程最先源起于法國。1791的《法國表演權(quán)法》的法案報告人沙普里耶（Isaac René Guy Le Chapelier）已莊嚴地宣告，著作權(quán)是一項“在所有權(quán)之中最神圣、最正義、最不容置疑、最具有個人性的權(quán)利”。1793年《法國復制權(quán)法》更是直接將“作者、作曲家、畫家的所有權(quán)”作為法案的名稱。這一法案的報告人約瑟夫·拉卡納爾（Joseph Lakanal）再次明確，這一法案所創(chuàng)設的是“一項最不容置疑的所有權(quán)，這一權(quán)利的增加既不損害國家的正義，也不阻礙自由，這是一項天才的產(chǎn)物”。此后，1837年普魯士的首部著作權(quán)法也采用了所有權(quán)概念，法案以“保護科學和藝術(shù)作品的所有權(quán)”作為標題。在專利法上，歐陸的立法者也很快創(chuàng)設發(fā)明所有權(quán)的概念。1791年的法國專利法第一次公開承認發(fā)明人對其發(fā)明享有所有權(quán)。在這之后，1826年的《西班牙專利法》和1837年意大利的《阿爾貝丁民法典》都在專利權(quán)上采用了所有權(quán)的概念。在商標法上，作為世界上首部現(xiàn)代意義的成文商標法，1857年的《法國商標法》采用了“商標所有權(quán)”作為法案第一章的標題，該商標法的立法報告也明確將所有權(quán)思想用于商標，其指出：“商標即便未登記也受到保護，如同所有的所有權(quán)能夠排除一切侵害”。

早先的立法者只是在專利權(quán)、著作權(quán)部門法上使用所有權(quán)概念，并未真正形成完整的知識所有權(quán)概念。直到1800年，法國首先出現(xiàn)了知識所有權(quán)（propriété intellectuelle）的概念。此后，這一概念逐漸為法國學界、政界所采納。到19世紀中葉，這一概念已經(jīng)流轉(zhuǎn)到歐陸其他國家。德國成為早期最完整承認知識所有權(quán)的國家，并將這一概念上升到立法之中。在1849年革命之后，全德制憲國民議會于法蘭克福通過了《德意志帝國憲法》，其中第40條明確規(guī)定了知識所有權(quán)的概念，并將專利權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)涵蓋在內(nèi)，其中第164條還將知識所有權(quán)作為憲法上的基本權(quán)利予以保護。盡管這一憲法因普魯士、奧地利的反對而最終未能實施，但其中先進的立法思想仍對后世的德國立法造成巨大的影響。1866年的普奧戰(zhàn)爭結(jié)束之后，普魯士聯(lián)合北方各邦建立北德意志邦聯(lián)，并于1867年頒布《北德意志邦聯(lián)憲法》，再次以立法形式規(guī)定了知識所有權(quán)（Geistigen Eigentums）的概念，其中第4條第6款規(guī)定，“憲法授予立法機構(gòu)以保護知識所有權(quán)的立法權(quán)”。普法戰(zhàn)爭之后，隨著德國的統(tǒng)一，德國于1871年出臺了新的《德意志帝國憲法》，其中第4條沿用了《北德意志邦聯(lián)憲法》的規(guī)定，賦予帝國國會制定保護知識所有權(quán)的立法權(quán)。不過，相較于1849年憲法，1867年和1871年的德國憲法都不再將知識所有權(quán)置于憲法上的基本權(quán)利之列，但經(jīng)過多次憲法的引入，知識所有權(quán)的概念也在德國徹底固定下來。此外，在西班牙，受彼時自然法法學家曼努埃爾·丹維拉（Manuel danvila）的影響，西班牙還于1879年進一步頒布了以保護著作權(quán)為核心的《知識所有權(quán)法》，在法案討論過程中，草案還曾將知識所有權(quán)規(guī)定為一項永久性所有權(quán)，并受一般所有權(quán)制度的規(guī)制。盡管這一條款最終未能被采納，但學界并未放棄知識所有權(quán)概念，只是將之視為一項特殊所有權(quán)。這種思想最終上升到1889年的《西班牙民法典》，其中第二卷中的“特殊所有權(quán)”部分直接規(guī)定了“知識所有權(quán)”小節(jié)。同一時期，英美法系國家也受此種思潮影響，在1872年的《加利福尼亞州民法典》上，美國立法者肯定了智力成果上所有權(quán)之存在，但總體上看，20世紀的英美法系國家較少在知識產(chǎn)權(quán)法上使用所有權(quán)概念。

那么，為何這一時期各國的知識產(chǎn)權(quán)立法者愿意承認知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)性？追溯歷史，這一聯(lián)系的建立很大程度上受到了法國大革命時期特殊所有權(quán)觀念的影響。彼時土地上存在多重所有權(quán)，佃農(nóng)享有以使用為核心的用益所有權(quán)，而封建領(lǐng)主享有處分為核心的完全所有權(quán)。封建王權(quán)系于土地之上，享有完全所有權(quán)的領(lǐng)主并不自己經(jīng)營土地，只是“特許”佃農(nóng)經(jīng)營，在嚴格限制下，佃農(nóng)世代被束縛于土地之上。不過，隨著文藝復興運動的開啟，人文主義興起，所有權(quán)逐漸轉(zhuǎn)化為一項徹底的私權(quán)利。在這之后，在以格勞修斯與普芬道夫為代表的自然法學家的推動下，所有權(quán)又成為一項徹底的自然權(quán)。隨著1789年法國大革命的到來，封建制度與所有封建特權(quán)被廢止。在自然法的影響下，所有權(quán)逐漸成為一項保障個體自由的絕對權(quán)利，后世又將之稱為“自由所有權(quán)”。這一思想進一步為民法所采納，并隨《法國民法典》進行傳播，于是，所有權(quán)作為保障個體自由的私權(quán)價值觀逐漸得到各國的普遍承認。

這一時期的所有權(quán)以保障權(quán)利主體為核心，換言之，這是一種主體視角的所有權(quán)觀念，所有權(quán)的意義核心在于最大程度地維護權(quán)利人的利益。以至于，所有權(quán)被納入人權(quán)的范疇，1789年法國的《人權(quán)宣言》第二條規(guī)定：“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、所有權(quán)、安全和反抗壓迫”。在此觀念的影響下，法國大革命時期倡導思想與行為自由的革命人士在立法上將人的保護推向了頂端，很自然地在創(chuàng)作者權(quán)益保護上采用了具有最強權(quán)能的所有權(quán)概念。

（二）反對知識所有權(quán)：客體視角的所有權(quán)觀念

不過，在法國大革命的思潮退卻之后，19世紀的歐陸法學家們開始反對知識所有權(quán)的存在，這些學者在構(gòu)建所有權(quán)時以客體為核心，并以有體物為客體建構(gòu)所有權(quán)觀念，由此將以無體對象為客體的知識產(chǎn)權(quán)排除在所有權(quán)范疇之外，還有學者以知識產(chǎn)權(quán)不具有與有體物所有權(quán)相似的特征為由，反對知識所有權(quán)的存在。

例如，在德國，19世紀潘德克頓法學派的學者們首先指出，所有權(quán)概念源于羅馬法，而這一概念只作用于有體物之上，若強行在無體客體上植入所有權(quán)概念，會產(chǎn)生體系之紊亂。如卡爾·馮·格貝爾(Karl von Gerber)教授認為，知識所有權(quán)實際上使用了一種存在“先天缺陷的所有權(quán)概念”。菲利克斯·達恩（Felix Dahn）教授更是認為，對于知識所有權(quán)的使用有違邏輯與品位。同一時期，法語地區(qū)內(nèi)也有學者持此種觀點。如在著作權(quán)領(lǐng)域，法國學者雷諾阿德（Augustin Charles Renouard）于1838年提出了異議，并首次提出作者權(quán)（Droit d’auteur）的概念，以替換當時普遍流行的文學與藝術(shù)所有權(quán)概念，其認為：“無形思想的所有權(quán)人并不享有一項與其他所有權(quán)相同的排他權(quán)與收益權(quán)”。又如法國的民法權(quán)威亨利·卡皮坦教授（Henri Capitant）認為，“從羅馬法至今，所有權(quán)都被限定于有形財產(chǎn)的范疇”。比利時民法學家讓·達賓（Jean Dabin）教授亦認為，物權(quán)與所有權(quán)只能建立在有形物之上。又如19世紀中葉著名的經(jīng)濟學家里昂·瓦爾拉斯（Léon Walras）也指出，由于思想不具有稀缺性，可為任何人獲取，因此無法成為所有權(quán)的客體。

在質(zhì)疑聲中，所有權(quán)概念于19世紀中葉逐步淡出各國的知識產(chǎn)權(quán)立法，知識所有權(quán)概念發(fā)生式微。例如，在法國法上，1866年的法國著作權(quán)法不再提及所有權(quán)的概念，受法國法影響，1886年的比利時著作權(quán)法也不再采取所有權(quán)的表述。在專利法上，法國立法者在1844年專利法修正時刪去了所有權(quán)的表述，1844年法國專利法的法案報告人菲利普·杜邦（Philippe Dupin）在法案的討論過程中指出，“有形物上的所有權(quán)僅僅落入一個人手中，與之不同是，思想能夠在人群中所共享，正如所有人呼吸的空氣和照射到人們身上的陽光一般”。在他看來，“一旦思想被投放至廣闊的人類知識庫之后，它便不再能夠成為排他性權(quán)益的對象”。

又如，曾在憲法上使用知識所有權(quán)概念的德國也逐漸放棄在無體客體上使用所有權(quán)之概念，彼時，即便1849、1867、1871年出臺的德意志憲法均承認了知識所有權(quán)概念，但在德國學者看來，這種承認更多體現(xiàn)為一種憲法權(quán)利，而非私法權(quán)利，隨著1900年《德國民法典》上“物必有體”思想的確立，所有權(quán)與無體對象被分割。一戰(zhàn)之后，1919年的德國《魏瑪憲法》徹底刪去了1871年《德意志帝國憲法》上規(guī)定的知識所有權(quán)概念。再如，1865年的《意大利民法典》不再追隨1837年《阿爾貝丁民法典》，放棄于智力成果上使用“所有權(quán)”表述，盡管法典第二篇中的所有權(quán)章中規(guī)定了智力成果的歸屬和制度安排，有意大利學者認為，這種體例的安排實際上構(gòu)成對于知識所有權(quán)概念的承認，但是，體例上的安排不等于直接承認，意大利立法者顯然有意回避使用知識所有權(quán)的概念。

知識所有權(quán)的式微也影響到國際公約的制定。原本，各國在討論國際公約時都支持知識所有權(quán)的引入，在1858年布魯塞爾召開的文學藝術(shù)作品所有權(quán)的大會上，受到古典自由主義的影響，各國代表一致同意在國際層面上承認文學藝術(shù)作品所有權(quán)。并且，在1878年的國際工業(yè)所有權(quán)大會上，與會各國的代表在審議后作出結(jié)論：“發(fā)明人在他們的作品上所享有的權(quán)利是一項所有權(quán)，這一權(quán)利并非為民法所創(chuàng)設，但受到民法的規(guī)制”。不過，在日后的國際公約中，圍繞知識所有權(quán)的引入?yún)s出現(xiàn)了分歧，在1883年《巴黎公約》上，公約制定者采用了“工業(yè)所有權(quán)”作為名稱，但僅僅三年之后，1886年的《伯爾尼公約》倒向雷諾阿德的作者權(quán)理論，并未引入所有權(quán)概念。

不過，這種客體視角下的所有權(quán)觀念在二戰(zhàn)之后逐漸緩和，部分國家開始重啟知識所有權(quán)的表述。首先，在法國法上，有些歐陸學者回溯歷史，挖掘出18世紀到19世紀知識產(chǎn)權(quán)各部門法在創(chuàng)立時的、以權(quán)利主體為核心的所有權(quán)內(nèi)核。其中最具影響的為由讓-馬克·穆瑟榮（Jean-Marc Mousseron）教授為核心的“蒙彼利埃學派”，這一學派積極主張設立知識所有權(quán)體系，并逐漸成為法國法上的主流學說。受此影響，知識所有權(quán)的概念重新為各國所承認。在大陸法系國家，法國于1957年的《法國著作權(quán)法》中又重新采用了無體所有權(quán)的表述。此后，法國在1968年的《法國專利法》中再次采用了所有權(quán)的表述，法案的第4章的標題甚至以“作為所有權(quán)客體的專利”為名。到1992年，法國立法者頒布《法國知識所有權(quán)法典》，正式于立法上承認統(tǒng)一的知識所有權(quán)概念。其次，在德國法上，德國在1967年世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）成立后開始重新使用知識所有權(quán)概念。德國憲法法院在1978年在判決中開始使用知識所有權(quán)稱謂，而后德國立法者在1990年的《產(chǎn)品非法利用法》上更是直接采用知識所有權(quán)作為標題。司法實踐中，德國法院已經(jīng)將知識所有權(quán)稱為一種“類所有權(quán)”（eigentums?hnlichen），并可以直接適用《德國民法典》第1004條的物上請求權(quán)規(guī)則。再次，在日本法上，日本在WIPO誕生之后亦頻繁使用知識所有權(quán)的稱謂。如日本將WIPO稱為世界知識所有權(quán)組織（世界知的所有権機構(gòu)），將Trips協(xié)議譯為《與貿(mào)易有關(guān)的知識所有權(quán)協(xié)定》（知的所有権の貿(mào)易関連の側(cè)面に関する?yún)f(xié)定），當代的日本學界也大量采用“知的所有權(quán)”的表述，并在專利權(quán)與商標權(quán)中頻繁地使用工業(yè)所有權(quán)的表述。

盡管知識所有權(quán)的概念在二戰(zhàn)后重啟，但客體視角的所有權(quán)觀念在德國、日本仍占據(jù)主導，以至于德日的主流學界仍反對知識所有權(quán)的存在。例如，當代的德國仍有相當數(shù)量的學者排斥知識所有權(quán)的存在，不少德國學者認為，所有權(quán)只能限于有體物，因為，只有在有體物上，行使一個“直接的力量”才是可能的，因此，知識所有權(quán)的概念在德國還未得到徹底接受。又如，在日本，其也同德國一樣，并未完全接受知識所有權(quán)概念，如2002年日本出臺的《知的財產(chǎn)戰(zhàn)略大綱》即放棄了在條約中常用的“知的所有權(quán)”表述。在日本學界，也不乏學者認為，即便存在“知的所有權(quán)”的用法，其上所指的所有權(quán)也并非與有體物上的所有權(quán)概念相對應。由此，知識所有權(quán)亦未完全為日本所接受。

三、反對知識所有權(quán)的觀點之不足

盡管二戰(zhàn)以來知識所有權(quán)受到許多國家之承認，但當代知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)性仍存在諸多爭議，尤其在德國尚未明確承認這一概念的背景下，深受德國法影響的我國學者多數(shù)持否定態(tài)度。若回溯歷史，這些反對意見形成于19世紀以來法學家們對于有體物與無體物的比較研究。當他們將所有權(quán)概念限定于有體物時，無體客體與傳統(tǒng)有體物上所有權(quán)的不相兼容之處便逐漸暴露。若對這些反對意見進行概括，可以發(fā)現(xiàn)，學界的所有批判都建立在一個共同認知的基礎上，即有體物之上的單一所有權(quán)觀。于是，在這種形式邏輯的演繹下，無體客體很快被逐出所有權(quán)領(lǐng)地。然而，此種論證的大前提存在問題?；厮萘_馬法，所有權(quán)的概念并非只限于有體物，并且，所有權(quán)本就不是只有一種原型，采用單一的所有權(quán)觀并不能排斥將所有權(quán)延伸至智力成果。

（一）批判意見無法成立 1.所有權(quán)只涵蓋有體物的觀點之反思

反對者首先強調(diào)，所有權(quán)的概念僅僅規(guī)制的是有體物，由此，作為無體存在的作品、發(fā)明等被認為難以成為所有權(quán)客體。不過，此種觀點實際上對所有權(quán)客體的認知存在誤認，所有權(quán)的客體本不以有體物為限。追溯羅馬法，所有權(quán)在古羅馬時期最通用的稱謂為dominium，只是這一詞在中世紀后逐漸弱化，當代意義上的所有權(quán)來自于拉丁語proprietas，但這一詞匯直到羅馬帝國晚期才加以使用。倘若研究羅馬法上的所有權(quán)概念，dominium仍為一般性的表述，可以基于這一單詞的使用范圍來審視早期羅馬法的所有權(quán)作用對象。受蓋尤斯的《法學階梯》影響，彼時的羅馬法上已存在有體物與無體物之分，此種無體物于權(quán)利形式上獲得存在，體現(xiàn)為債權(quán)、用益物權(quán)、地役權(quán)等。在這種物上二分的基礎上追溯dominium一詞的用法，可以發(fā)現(xiàn)，它既用于有體物，也用于無體物，如在使用權(quán)（usus）、用益物權(quán)（usufructus）、地役權(quán)（servitutum）上都有使用過這一表述。換言之，在羅馬法意義上，dominium一詞既指向有體物的所有權(quán)，也指向無體物的所有權(quán)，所有權(quán)客體并不僅限定于有體物。

后世之所以認為羅馬法上的所有權(quán)僅僅規(guī)制有體物，實質(zhì)上來自于中世紀學者對于羅馬法的解釋。其最先由13世紀法學家巴托魯斯（Bartolus de Saxoferrato）所提出，他將所有權(quán)定義為：“所有權(quán)者，除法律禁止之外，得對有體物為不受限制處分之權(quán)利”。但巴托盧斯也在權(quán)利范疇的無體物上使用所有權(quán)概念，他曾指出，“任何擁有權(quán)利的人都被視為擁有該權(quán)利的所有權(quán)”。只不過，后世只牢記巴托盧斯對于所有權(quán)的定義，而忽略了他的用法。當這種解釋延續(xù)時間一長，即產(chǎn)生適用上的慣性，后人容易將之視為一種正當性理論。尤其在權(quán)利形態(tài)的無體物于17到19世紀逐漸式微之后，物上體系漸漸只剩下有體物，所有權(quán)限定于有體物的觀點逐漸得到強化，并在19世紀的民法典起草運動中逐漸固定下來。到1900年的《德國民法典》與1898年的《日本民法典》，立法者更是設立“物必有體”規(guī)則。于是，學者們便以此為由駁斥知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)性。

不過，到20世紀，學者們逐漸認識到，中世紀對于羅馬法的繼受，難免將大量經(jīng)注釋法學家闡釋的、“冒牌的”羅馬法囊括進來。而這種將所有權(quán)限定于有體物的定義正是源于注釋學者對羅馬法的誤讀，換言之，它僅僅是一項純粹的理論教條，而非羅馬法本身。在羅馬法的繼受過程中也體現(xiàn)了這一點，越是導向注釋學派的國家越容易產(chǎn)生將所有權(quán)限于有體物的思想。例如，德國的繼受法學家（Rezeptionsjuristen）在17、18世紀以純粹繼受性的態(tài)度引進被注釋學派加工過的法律材料，而同一時期的法國人文主義學派則將繼受的對象放在原始的羅馬法材料上。這種繼受對象的差異直接影響至今，可以看到，法國在對待知識所有權(quán)的態(tài)度上較德國更加包容。

然而，即便這種源起于中世紀注釋學派的限縮解釋已經(jīng)存續(xù)了數(shù)百年之久，但長時間的適用并不足以使此種解釋產(chǎn)生替換羅馬法本體的效力。意大利學者自上世紀20年代起，已逐漸推翻了注釋學派于此的解讀，其認識到，羅馬法上的所有權(quán)既用于有體物，也用于無體物之上，隨后將這一思想傳播至整個歐陸。當代，德國學者也認識到，早在十七、十八世紀自然法學說的影響下，并非只有有體物才可成立所有權(quán)。由此，19世紀潘德克頓學派的觀點已獲得突破，再以所有權(quán)限于有體物的觀點對知識所有權(quán)進行批判，已失去意義。

2.智力成果無法受所有權(quán)權(quán)能支配的觀點之反思

還有很多反對者以權(quán)能入手，主張知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的不相兼容。從占有的視角分析，在傳統(tǒng)的民法學者看來，無體客體無法被占有，也無法成立完整的所有權(quán)權(quán)能。當代的學者不乏此見，如在雷炳德教授看來，由于人們不能從事實上排除第三人對于特定智力成果的使用，因此其上無法適用所有權(quán)之規(guī)則。承繼西方學界之批判思想，我國學界亦有諸多學者提出類似觀點。

然而，這種批評觀點值得商榷，其僅以有體物所有權(quán)權(quán)能為批判前提，而忽略了所有權(quán)并不只限于一種模式。追溯歷史，所有權(quán)是一項隨社會進步而不停發(fā)展的歷史范疇，馬克思就曾總結(jié)道，“在每個歷史時代中，所有權(quán)以各種不同的方式在完全不同的關(guān)系下發(fā)展著”。在羅馬法早期，所有權(quán)已具有不同種類，包括市民法所有權(quán)、大法官法所有權(quán)、萬民法所有權(quán)、行省土地所有權(quán)，不同的所有權(quán)對應著不同的規(guī)則。在羅馬法后期，優(yōu)士丁尼將不同種類的所有權(quán)進行了統(tǒng)一。但在中世界注釋法學派的影響下，所有權(quán)又被分割，產(chǎn)生了直接所有權(quán)和用益所有權(quán)之分，到普芬道夫與格勞秀斯時代，所有權(quán)還被分為完全所有權(quán)與不完全所有權(quán)。這種所有權(quán)模式實際上受制于彼時中世紀的封建土地制度，封建領(lǐng)主與農(nóng)民享有不同類型的所有權(quán)。隨著1789年法國大革命的爆發(fā)，封建特權(quán)被廢止，分割所有權(quán)理論逐步被廢除，完全所有權(quán)與不完全所有權(quán)歸為統(tǒng)一。但是，這種統(tǒng)一更多體現(xiàn)在對于所有權(quán)權(quán)能的整合之上，大革命時期的法國立法者皆未認定所有權(quán)只存在一種類型，如1791年《表演權(quán)法》的報告人沙普里耶就將知識所有權(quán)作為所有權(quán)類型的一種。只不過，各國于19世紀開啟的民法典編纂運動往往以有體物為對象而設立所有權(quán)規(guī)則，使得人們逐漸將所有權(quán)類型單一化。

進入20世紀，學者們回過神來，所有權(quán)上的多樣性得到重視，這種轉(zhuǎn)變源于一種私權(quán)范式的革新。一直以來，人們在看待所有權(quán)時，都從人與財產(chǎn)這種自上而下的視角入手，所有權(quán)客體被視為一種具有中立性的對象而存在，不同客體的特性并不為學者與立法者所重視。在20世紀上半葉，意大利法學家們逐漸認識到，作為客體的財產(chǎn)才是推動經(jīng)濟發(fā)展的主角，在恩里克·芬齊（Enrico Finzi）的領(lǐng)導下，一項財產(chǎn)上的“哥白尼式的革命”爆發(fā)。芬齊主張，不同財產(chǎn)在結(jié)構(gòu)以及經(jīng)濟性上存在特殊性，應按照財產(chǎn)特性進行使用，于是，所有權(quán)的關(guān)注核心不再秉持一種自上而下的視角，而開始轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)與人這種自下而上的視角。在芬齊理論的影響下，人們意識到，實際上存在著多種形態(tài)的所有權(quán)乃至所有權(quán)人。此后，菲利浦·瓦薩利（Filippo Vassalli）教授于1939年便指出了所有權(quán)的多樣性觀念。到20世紀中葉，薩爾瓦托雷·普格里亞蒂（Salvatore Pugliatti）進一步總結(jié)了所有權(quán)的多樣性，在他看來，財產(chǎn)是由法律以不同的形式“塑造”的，因此有必要注意所有權(quán)概念中所蘊含的多種法律情形。與此同時，隨著所有權(quán)于20世紀引入社會功能，由于不同客體上需承擔不同的社會功能，所有權(quán)產(chǎn)生進一步的分化。

由此，所有權(quán)開始依據(jù)客體之特性而發(fā)生解構(gòu)，形成諸如農(nóng)地所有權(quán)、森林所有權(quán)、建筑物所有權(quán)等，并根據(jù)不同客體的特性建構(gòu)具體規(guī)則。至于《民法典》上的一般所有權(quán)條款，逐漸被人視為只是所有權(quán)的一種范式，無法涵蓋具有多樣性的一切所有權(quán)模式。意大利學者們的觀點很快傳遞至整個歐陸，如在當代的法國學者看來，所有權(quán)的一元模式在具有不同特性的財產(chǎn)制度的影響下已經(jīng)衰退。進而，法國學界認為，《法國民法典》第544條關(guān)于所有權(quán)的一般規(guī)定，并非所有權(quán)之原型，而只不過是所有權(quán)原型在有體物上的展示。在立法上，西班牙立法者則率先進行了嘗試，1889年的《西班牙民法典》將所有權(quán)分為一般所有權(quán)與特殊所有權(quán)，并將水、礦產(chǎn)、智力成果歸入特殊所有權(quán)章節(jié)之中。意大利立法者其實也早已存在類似的觀點，如在1909年制定的保護文化遺產(chǎn)的羅薩蒂法（Rosadi）上，意大利立法者將文化遺產(chǎn)上的所有權(quán)視為一項特殊的所有權(quán)。

這種背景下，再以傳統(tǒng)民法上建構(gòu)于有體物之上的所有權(quán)之權(quán)能與特征來審視知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)性，就不再具有說服力了。畢竟所有權(quán)的單一模式已經(jīng)被突破，基于不同客體特性的多重所有權(quán)模式已得到確立。即便在一向秉承物必有體的德國，當代德國學界也意識到，所有權(quán)的概念存在多種解釋，在歷史上更是如此，若將1900年《德國民法典》上的所有權(quán)規(guī)定作為解釋知識所有權(quán)概念的標準，實則是一種短視之見。因此，在所有權(quán)具有多樣性的背景下，對于知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)性問題，我們更應該思考的是，立法者是否基于智力成果的特性創(chuàng)設了符合所有權(quán)本質(zhì)之規(guī)則，而不是將有體客體上的所有權(quán)套入智力成果領(lǐng)域，依據(jù)后者哪怕得到了答案，也是錯誤的。

3.知識產(chǎn)權(quán)期限性的觀點之反思

自1804年法國頒布民法典以來，所有權(quán)被視為一項絕對的、排他的、永久性的權(quán)利。然而，諸多學者強調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)在保護期限上的區(qū)別，如著作權(quán)為作者有生之年加上死后特定年限，專利權(quán)為申請日起算的特定年限，商標權(quán)則在特定年限內(nèi)還需要申請續(xù)展，就此，許多學者認為知識財產(chǎn)上不能建構(gòu)所有權(quán)。例如，提出作者權(quán)概念的雷諾阿德就認為，所有權(quán)是一項自然權(quán)利，應當具有永久性。這種思想直接影響到知識產(chǎn)權(quán)立法，如1844年的法國專利法刪去了專利所有權(quán)的表述，其修法的原因正是因為“所有權(quán)的最為重要的特征之一在于其所具有的永久性”。

不過，此種批判觀點亦值得商榷。權(quán)利的永久性并非衡量所有權(quán)的標準，有體物上的所有權(quán)的所謂“永久性”，是以物的存在為條件的。若有體物能夠一直存在，其上的所有權(quán)也可以一直存續(xù)。但是，自然界中的物無時不刻不在轉(zhuǎn)換，當舊的有形物失去價值時，便會被他人進行加工轉(zhuǎn)化為新的有形物，也因此，大多數(shù)有形物也是存在使用壽命的，有體物所有權(quán)絕非永久。

知識產(chǎn)權(quán)的保護期限也與客體之價值緊密相聯(lián)。對于作品、發(fā)明而言，財產(chǎn)的價值在于創(chuàng)新本身，在特定的期限內(nèi)，隨著時間的推移，知識財產(chǎn)上的創(chuàng)新性逐漸弱化，其價值也跟著降低，直至毫無創(chuàng)新性時，知識財產(chǎn)的價值歸零，進入公共領(lǐng)域。理論上，知識的價值存續(xù)期間各不相同，即便同一類型的知識之間也存在著區(qū)別，但如果由權(quán)利人或者相關(guān)利益人來確認知識價值的存續(xù)期限，將增加制度的實施成本。于是，立法者對作品、發(fā)明的創(chuàng)新性價值之期限進行了統(tǒng)一的擬制，形成了特定的保護期限，這樣還能夠確保知識利益相關(guān)人對各自行為的可預測性。而對于商標而言，商標的財產(chǎn)價值在于識別之功能，只要商標保有顯著性，那么，商標權(quán)利可以繼續(xù)存續(xù)，如果商標不具有顯著性，那么，商標的財產(chǎn)價值歸零，商標權(quán)的保護到期。由此可見，在保護期限上，知識產(chǎn)權(quán)客體與有體物實則具有一致性，其保護存續(xù)時間都與權(quán)利客體之價值相關(guān)。

4.知識產(chǎn)權(quán)存在精神權(quán)利的觀點之反思

這種觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)并非僅僅保護財產(chǎn)利益，還保護精神權(quán)利，因此，知識產(chǎn)權(quán)不同于所有權(quán)，后者只保護財產(chǎn)利益。這一觀點在著作權(quán)法體系內(nèi)尤其突出，著作權(quán)受人格理論的影響最深，立法者為作者賦予了完整的著作人格權(quán)。同時，這一批判最為顯見于德國。德國法在著作權(quán)采用一元理論，著作財產(chǎn)權(quán)與著作人格權(quán)被視為同一樹干上生長出的樹枝，以至于德國的著作財產(chǎn)權(quán)甚至不能夠轉(zhuǎn)讓，只能夠進行許可。由此，德國著作權(quán)學界據(jù)此對于知識所有權(quán)提出了強烈的反對。

不過，此種觀點也值得商榷。盡管知識產(chǎn)權(quán)法上存在精神權(quán)利，但這并不意味著知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的判定需受精神權(quán)利的支配。世界上絕大多數(shù)國家都秉持二元理論，即將知識產(chǎn)權(quán)法域內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)與精神權(quán)利相分開，就此而言，知識產(chǎn)權(quán)只討論財產(chǎn)權(quán)范疇。我國也持二元理論的觀點，因此，精神權(quán)利的存在，并不會對知識產(chǎn)權(quán)是否成立所有權(quán)的認定造成實質(zhì)性的影響。至于在著作權(quán)法上持一元論的德國，則情況稍顯復雜。德國法雖然認為著作人格權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)長于同一枝干上，但并不等于將二者混為一談。著作人格權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)屬于不同的樹枝，仍存在區(qū)分，著作財產(chǎn)權(quán)不能完整轉(zhuǎn)讓，但對于作品的使用權(quán)仍可轉(zhuǎn)讓。更何況，德國在其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域都秉持二元論，已經(jīng)區(qū)分了財產(chǎn)權(quán)與精神權(quán)利。作為德國知識產(chǎn)權(quán)理論的奠基人，約瑟夫·科勒教授（Josef Kohler）為了避免精神權(quán)利對于財產(chǎn)權(quán)利的影響，專門區(qū)分了無形財產(chǎn)權(quán)和體現(xiàn)精神權(quán)利的個人權(quán)（Individualrecht）。由此，即便在德國，以精神權(quán)利對財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)進行評價，也不具有說服力。

（二）替代學說的局限性

當學界認為無法用所有權(quán)涵蓋知識產(chǎn)權(quán)客體之后，便開始尋找新的權(quán)利路徑以規(guī)制這一特殊的客體，有三種學說逐漸成為主導學說，三者都意圖在物權(quán)、債權(quán)之外設立一項新的財產(chǎn)性權(quán)利。只不過，這些新的財產(chǎn)權(quán)學說皆存在不同的問題，要么只是替換了所有權(quán)的概念，要么不具有合理性。

1.知識權(quán)的局限性

這一學說由比利時法學家埃德蒙·皮卡爾德（Edmond Picard）于19世紀末提出，皮卡爾德主張，為了規(guī)制新的知識財產(chǎn)，應當在民法中的人法、物法、債法上加入第四類法律，即知識法（droit intelletuel），建立一項知識權(quán)體系。之后，讓·達邦教授（Jean Dabin）繼續(xù)發(fā)揚知識權(quán)的學說，并將之傳播至歐陸其他國家。自20世紀以來，這一學說在比利時成為通說。除比利時之外，法國也有學者受到這一知識權(quán)理論的影響，但這一影響范圍有限，法國學界仍主要采用知識所有權(quán)的概念。

嚴格而言，知識權(quán)實際上只是替換了知識所有權(quán)的概念，兩者的內(nèi)涵基本相同。在知識權(quán)的傳播者達邦教授看來，知識權(quán)之所以產(chǎn)生，實際上源于權(quán)利客體的特性，即權(quán)利的分類應當首先基于權(quán)利的客體，他將權(quán)利客體為知識物的權(quán)利歸為知識權(quán)。但是，在權(quán)能上，達邦也承認，知識權(quán)與物權(quán)一樣，都具有排他性，這使得知識權(quán)應當被視為一項無形的物權(quán)，只是這一權(quán)利不同于民法上的所有權(quán)。由此可見，知識權(quán)實質(zhì)上是將傳統(tǒng)有體物權(quán)的思維擴展至了無體客體上，只是它接受了所有權(quán)不涵蓋無體物的理念，而新設一項權(quán)利。也正基于知識權(quán)與知識所有權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系，仍有相當數(shù)量的比利時學者拒絕設立知識權(quán)，如比利時著作權(quán)權(quán)威皮埃爾·雷希特（Pierre Recht）教授堅持將著作權(quán)視為一項所有權(quán)，也有些人同時使用知識所有權(quán)與知識權(quán)的概念，如自1911年發(fā)行的比利時《知識權(quán)雜志》（Revue de Droit Intellectuel）就同時在雜志的介紹上使用了知識所有權(quán)表述。

2.無形財產(chǎn)權(quán)的局限性

德國學者在知識所有權(quán)式微之后，發(fā)展出了無形財產(chǎn)權(quán)（immaterialgüterrecht）理論。這一理論最早可以追溯到德國哲學家叔本華，但其真正是由約瑟夫·科勒教授于1875年所確立。叔本華仍持著無形所有權(quán)的理論，他指出，“作者在向外傳遞他的想法時，應當確保他的所有權(quán)不受到任何的侵犯……應當建立新的、特殊的法律來予以實現(xiàn)，這些法律所保護的是無形財產(chǎn)，其真正規(guī)制的對象是無形所有權(quán)”?？评战淌谘永m(xù)了叔本華的論證，其在專利領(lǐng)域上認為，應當自發(fā)明人公開發(fā)明時，對發(fā)明人賦予一項使用權(quán)，并且，在他看來，這是一項“絕對性的、排他使用權(quán)，免于受到任何第三人的侵犯”，就此而言，他也承認：“這一發(fā)明人的權(quán)利與所有權(quán)并沒有區(qū)別”。只不過，與叔本華不同的是，科勒教授認為所有權(quán)只能建立在有體物上，于是，他轉(zhuǎn)而將這一權(quán)利定義為無形財產(chǎn)權(quán)。這一學說在德國取得了廣泛的支持，成為德國法上之通說，后為日本學界所承繼，根據(jù)日本學者的解釋，無形財產(chǎn)權(quán)語境下的知識產(chǎn)權(quán)不同于所有權(quán)，是一種“全新的特殊權(quán)利”。

然而，這一理論在本質(zhì)上仍延續(xù)著無形所有權(quán)的內(nèi)核，其僅修改了叔本華所提出的無形所有權(quán)之名稱。科勒教授本人已經(jīng)承認了專利權(quán)與所有權(quán)在權(quán)能上的一致性，并且，科勒教授在1887年更是修正了自己的觀點，認為無體物上也存在物權(quán)，他指出：“將物權(quán)限定為有體物上權(quán)利的觀點，不能平息人們對它的異議……有體物的物權(quán)只是狹義上的物權(quán)，寬泛意義的物權(quán)也包括無體物的物權(quán)”。換言之，無形財產(chǎn)權(quán)實際上就是換了一層皮囊的無形所有權(quán)。

這種稱謂與本質(zhì)不符的矛盾，還促使日本學界重啟無形所有權(quán)概念。受德國法影響，在概念上，日本學界一方面認為知識產(chǎn)權(quán)是一種特殊權(quán)利，另一方面，在內(nèi)核上，學界又認為傳統(tǒng)的著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)是排他地、獨占地支配其客體的權(quán)利。單純從權(quán)利的角度上看，后者所指的支配權(quán)與所有權(quán)沒有實質(zhì)性區(qū)別。對此，吳漢東教授就評價認為，日本學者所作的知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的區(qū)分意義只不過在于，前者是無形財產(chǎn)的所有權(quán)，后者是有形財產(chǎn)的所有權(quán)。有感于知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的聯(lián)系，近年來，日本也開始改用“知的所有權(quán)”的稱謂，這一方面體現(xiàn)在前述提到的條約翻譯上，知的所有權(quán)的概念成為日本翻譯知識產(chǎn)權(quán)的官方表述，另一方面體現(xiàn)在學界的轉(zhuǎn)向上，日本學界開始廣泛地使用“知的所有權(quán)”，即便傳統(tǒng)的民法學者亦如此。

3.顧客權(quán)的局限性

這一概念最先由法國法學家保羅·盧比耶（Paul Roubier）于20世紀30年代提出，他主張將知識產(chǎn)權(quán)置于物權(quán)與債權(quán)之外的第三類財產(chǎn)權(quán)模式下，建立一項顧客權(quán)（droit de clientèle），因為權(quán)利人所面對的都是公共的消費者，這一權(quán)利旨在賦予權(quán)利人以一項將無體物與顧客群進行聯(lián)系的排他權(quán)。盧比耶教授實際上是將知識財產(chǎn)的最終受眾作為權(quán)利客體，權(quán)利人通過顧客權(quán)對于特定的顧客群體享有排他性利益。

盧比耶教授的觀點雖然新穎，但這一觀點遭到了絕大多數(shù)學者的反對，只為少數(shù)學者所接受。可以看到，顧客本身不能也不應當成為知識上的權(quán)利客體。如著作權(quán)人對作品享有排他的復制權(quán)，這規(guī)制的是他人隨意復制作品的行為，權(quán)利直接作用于作品之上，所謂的顧客，僅僅是這一排他性權(quán)利所產(chǎn)生的結(jié)果。如果著作權(quán)人自己不使用作品而是將其進行閑置，那么，顧客群體也即不存在，我們可以因此認定權(quán)利客體不存在么？答案顯然是否定的。更重要的是，顧客群體本身是不能為一方所有的，顧客享有自由選擇的權(quán)利，這一排他權(quán)的效力值得質(zhì)疑。盧比耶教授顛倒了顧客與權(quán)利人之間的關(guān)系，誠然，對于知識所享有的一項排他性權(quán)利確實能夠為權(quán)利人在市場上帶來特殊的利益，迎來特定的顧客群體，但是，這也不過只是權(quán)利實施所產(chǎn)生的自然效果，并不能解決權(quán)利的定性問題。

四、應承認知識所有權(quán)的存在

前文從反面對知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)性爭議點進行了厘清，不過，這不等于知識產(chǎn)權(quán)就此當然與所有權(quán)存在關(guān)聯(lián)性。評價知識產(chǎn)權(quán)是否可為所有權(quán)范疇所涵括的問題，更應當從所有權(quán)的內(nèi)涵與邏輯為入手進行正面論證。通過回溯歷史，所有權(quán)的本質(zhì)在于對權(quán)利客體的完滿支配，知識產(chǎn)權(quán)正是在這種模式下進行設權(quán)，已經(jīng)根據(jù)智力成果的無體特性為權(quán)利人創(chuàng)造了一項完滿的支配權(quán)，應當承認所有權(quán)于智力成果上的成立可能。

（一）建構(gòu)：所有權(quán)模式下的知識財產(chǎn)設權(quán)

從所有權(quán)發(fā)展的歷史上看，法律關(guān)系源于社會關(guān)系，在工業(yè)革命前的農(nóng)業(yè)社會中，所有權(quán)觀念已經(jīng)非常成熟。不過，彼時尚不存在知識產(chǎn)權(quán)的觀念，古人只能以當時的財產(chǎn)邏輯擬制法律關(guān)系，并形成特定的法學教義，作為后人之行為規(guī)范。這種慣性的邏輯，容易使后人在評價所有權(quán)的對象時，產(chǎn)生先入為主的印象。但是，堅守不等同于保守，我們不能總是用前人的邏輯來解釋今天的社會關(guān)系。當社會關(guān)系發(fā)展之后，新的法律關(guān)系得以產(chǎn)生，原有的法律教義也應當適時地為人們所調(diào)整。在所有權(quán)領(lǐng)域亦然，考慮所有權(quán)的規(guī)制范圍時，不能停留在中世紀注釋學派的教義之上，而應當提煉所有權(quán)之抽象本質(zhì)對此予以評價，倘若某一權(quán)利符合所有權(quán)之本質(zhì)，則應承認其上的所有權(quán)之屬性。

1.所有權(quán)的建構(gòu)應以主體為視角

前述已經(jīng)提到，知識所有權(quán)爭議的成因在于對于所有權(quán)概念的理解分歧，主體視角與客體視角下的所有權(quán)觀念會導向不同的知識所有權(quán)認定結(jié)果，那么，到底所有權(quán)的理解應當以主體為核心還是以客體為核心？這涉及到所有權(quán)的本質(zhì)，有必要再追溯歷史尋找。

回到權(quán)利本源，所有權(quán)實則是以主體為構(gòu)建核心，而非以客體為核心。在羅馬法上，主觀權(quán)利理論在彼時尚未產(chǎn)生，在拉丁文中長期指代所有權(quán)的dominium概念在早期羅馬法上只是一種權(quán)力，而非權(quán)利。羅馬人一般只用“這個物是屬于我的”或“這個物是我的”來解釋所有權(quán)概念，“我的”成為彼時所有權(quán)的常用語。到羅馬法后期，當指代所有權(quán)的另一概念proprietas開始出現(xiàn)時，這種“我的”概念得到強化，拉丁語proprietas來源于proprius，而后者所指的即是“自己的”概念。這體現(xiàn)的是一種歸屬關(guān)系，強調(diào)客體對主體的從屬性。此后，學界常沿著此種路徑，將所有權(quán)定義為歸屬權(quán)。于是，在主觀權(quán)利誕生之前，羅馬法的所有權(quán)的核心在于主體與客體之間的從屬關(guān)系，在這種歸屬權(quán)或者從屬權(quán)語境下的所有權(quán)觀念中，“主體與客體之間不再有任何他者”。

但是，如何體現(xiàn)歸屬關(guān)系？換言之，如何體現(xiàn)某一客體是“我的”？對此，羅馬人借用了家父權(quán)之概念（mancipium），在dominium之前，羅馬人最先曾用mancipium指代所有權(quán)，而后者原始指的是家父對于家庭成員及財產(chǎn)享有的絕對支配力、控制力，到dominium指代所有權(quán)之后，mancipium不再用于指代所有權(quán)，但此種絕對支配力的概念在dominium處得到保留，由此就使得家父權(quán)力上的絕對支配力觀念移植到所有權(quán)內(nèi)部。中世紀時，所有權(quán)被分割，歐洲各國走向日耳曼法下的多重所有權(quán)模式，所有權(quán)不再體現(xiàn)為一種絕對的支配力，而體現(xiàn)為人對客體享有的特定權(quán)能，不過，法國大革命之后，日耳曼法的分割所有權(quán)被棄置，各國重回以絕對支配為核心的所有權(quán)模式。

那么，為何后世會產(chǎn)生基于客體為視角的所有權(quán)觀念？當所有權(quán)的設權(quán)從歸屬權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橹錂?quán)時，后人開始將側(cè)重點放在最初的支配對象——即有體物之上，于是，所有權(quán)逐漸被定義為一種對于物的支配權(quán)，體現(xiàn)為一種作用于物的人之絕對支配力。如德國的拉倫茨教授將所有權(quán)稱為一種“無限制的、全面排他的對物進行支配的權(quán)利”；又如日本的我妻榮教授認為，“現(xiàn)代的所有權(quán)，以對全部支配物質(zhì)的權(quán)能為特色”；再如法國的阿提亞斯教授認為，所有權(quán)指的是“人對于物所享有的直接的、完整的控制力”；還如臺灣通說將所有權(quán)定義為“于法令限制之范圍內(nèi)，對物為全面支配的權(quán)利”；乃至于羅馬法學家將所有權(quán)也定義為“對物最一般的實際主宰或潛在主宰”。久而久之，人們習慣將所有權(quán)上的支配權(quán)進一步限縮為對于物的支配，甚至產(chǎn)生了除了有體物之外無法再有支配力的刻板印象。于是，基于“有體物-客體”視角下的所有權(quán)觀念得以產(chǎn)生。

然而，這種客體視角的所有權(quán)觀念存在問題，它忽視了所有權(quán)概念的誕生之源，乃至錯誤地替換了所有權(quán)的最初概念。所有權(quán)上的支配權(quán)之所以存在，本質(zhì)上源于對于最初以歸屬權(quán)為核心的所有權(quán)概念的解釋，但它并沒有將作用的對象限定在有體物之上，支配權(quán)最初來源的家父權(quán)也沒有將對象限定于有體物之上，只不過，后世在解釋上對最初以主體為核心的歸屬權(quán)進行了解構(gòu)，乃至替換，所有權(quán)的概念從歸屬權(quán)→支配權(quán)→對于物的支配權(quán)，由此，原本強調(diào)保護權(quán)利主體的歸屬權(quán)被轉(zhuǎn)換為強調(diào)客體的對物支配權(quán)。不過，這一認知結(jié)果存在錯誤，它極大地限縮了所有權(quán)的內(nèi)涵，應予糾正，所有權(quán)的構(gòu)建應以主體為視角。慶幸的是，后世還不乏學者仍強調(diào)所有權(quán)的歸屬權(quán)本質(zhì)，如18世紀法學家波蒂埃即將所有權(quán)定義為：“一項使物歸己所有，并排除任何他人干預的權(quán)利”；當代，仍有許多學者作此種定義，沃爾夫教授便認為：“所有權(quán)是對某物最全面的絕對的歸屬權(quán)”。

回到主體視角的所有權(quán)觀念，應考慮權(quán)利主體是否能夠?qū)τ诳腕w建立起歸屬關(guān)系，在歸屬關(guān)系的認定上仍可以采用支配權(quán)的解釋路徑，此時需要考慮權(quán)利主體能否對客體建立起全面的絕對支配關(guān)系，以可被支配的對象作為所有權(quán)客體，由此，則可以對所有權(quán)的客體進行界定。回溯歷史，人之支配，最初都體現(xiàn)為一種以感官為媒介的物理控制，即將物控制在手中，此乃所有動物之本性。然而，人又不同于普通動物，其具有思想與意識之能力。人逐漸意識到，這種思考上的支配可以視為手的延長，哪怕一個對象脫離人物理控制的對象也可為人之意識所控制，于是，人逐漸將支配擴張至觀念控制。

近代以來，隨著人的主體性增強，所有權(quán)上的觀念支配得到強化，物理支配的意義愈發(fā)弱化。到了18世紀末，康德區(qū)分了對于物的感性支配與理性支配，后者強調(diào)的是一種超越感官能力的理智支配，并且，理性支配才是界定所有權(quán)的關(guān)鍵。到19世紀，這種以意識控制為支配的模式得到強化，黑格爾指出，“人有權(quán)把他的意志體現(xiàn)在任何物中，因而使該物成為我的東西……這就是人對一切物據(jù)為己有的絕對權(quán)力”。由此，所有權(quán)實則體現(xiàn)的是一種人類意志力量的外化。此種學說后為主流民法學界所采納，溫德沙伊德在給所有權(quán)下定義時即認為：“所謂所有，指的是物屬于某個人的情況……而一個物依法屬于某人，也就是此物在所有的關(guān)系中，所有人的意思對該物具有法律上的決定意義”。當支配不再以感官能力為限，而以人的意識為基礎時，人類的支配對象就不再限于有體領(lǐng)域，而可涵蓋無體領(lǐng)域。如電力、光波、磁波等自然力雖缺乏特定的有形形體，但也被認定為人力可控制的對象，能夠成為所有權(quán)的客體。

2.知識產(chǎn)權(quán)已賦予主體對于無體客體的最強支配權(quán)

以權(quán)利主體是否對客體進行支配為視角入手，則衡量知識所有權(quán)是否存在的關(guān)鍵就在于，按照現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法，權(quán)利主體是否對作品、發(fā)明、商標等無體客體享有絕對性的支配權(quán)？對此應作出肯定之回復。知識產(chǎn)權(quán)立法者已經(jīng)基于無體客體的特性，對于權(quán)利主體設置了對于客體的最強支配力，知識產(chǎn)權(quán)的建構(gòu)符合所有權(quán)的本質(zhì)。

知識產(chǎn)權(quán)的設權(quán)是一項極富智慧、也極具挑戰(zhàn)性的制度安排。由于作品、發(fā)明等無體客體不具有競爭性，一旦公開可為不同主體所同時占有，其之所以能夠成為財產(chǎn)客體，源于立法者的人造稀缺性。在著作權(quán)領(lǐng)域，立法者通過制造作品供給的單一渠道，保障著作權(quán)人可以獲得排他性利益。在專利、商標領(lǐng)域，由于無體客體已經(jīng)通過登記機構(gòu)公開，立法者將人造稀缺性的對象放在專利、商標產(chǎn)品上，通過制造這些產(chǎn)品在供給上的單一渠道，使得專利權(quán)人與商標權(quán)人可以獲得排他性利益。由此可見，立法者的設計皆以為權(quán)利人盡可能多地增益為出發(fā)，只不過受限于客體的無體屬性，而無法再進一步。若以客體為視角，則此種創(chuàng)造知識或知識產(chǎn)品供給單一通道之模式，已經(jīng)構(gòu)成無體客體上最強的控制方式，應當承認權(quán)利人對于無體客體具有支配力。只不過，人類對于無體客體的支配力先天弱于有體物。有體物具有競爭性，只能同時為單一主體所占有、使用，其上支配力的產(chǎn)生只需立法者客觀承認即可，無需特別制造。但是，我們并不能因此否認權(quán)利人對于無體客體的支配力。

有體物與無體客體上支配強度和支配方式的差異，并非源于立法者的主觀意愿，而為客體特性所決定。無體客體天然難以達到有體物上的物理控制力，立法者選擇的知識產(chǎn)權(quán)設權(quán)模式實則是無奈之選，倘若人類能夠在無體客體上實現(xiàn)類似于有體物的物理支配，則立法者也會依據(jù)這種更強的支配方式而設置權(quán)利。以19世紀初的法國為例，彼時的立法者已經(jīng)認識到了知識產(chǎn)權(quán)客體與有體物的支配方式與程度之不同，使得權(quán)利主體無法施以完全相同的支配力，但立法者主張，應當區(qū)分所有權(quán)的本質(zhì)與所有權(quán)的效用，即便有些效用無法為所有權(quán)人所取得，也不意味著所有權(quán)不復存在，因為，所有權(quán)本身也允許存在一定的限制，不能以效用的絕對完整控制作為衡量所有權(quán)本質(zhì)的標準。換言之，不是法國立法者不愿意對無體客體實現(xiàn)同有體物一樣支配力，而實乃客觀不能，法國立法者將之視為一種基于客體的自然限制，與傳統(tǒng)所有權(quán)照顧相鄰關(guān)系、公共利益而產(chǎn)生的限制實則具有相似性。畢竟，后者的限制實際上也是一種基于客體特性而產(chǎn)生的限制，即該有體物的某些效用恰好所為相鄰的相對人或者公共主體所需要。由此，既然有體物上的效用限制可為所有權(quán)所接受，那么，由無體客體特殊性所產(chǎn)生的效用限制也應為所有權(quán)所包容。

并且，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體對于客體的支配力還具有絕對性。當人對物的支配力只能夠?qū)固囟ㄖ黧w時，這一人與物的關(guān)系還稱不上絕對支配權(quán)。作為最高支配的存在，所有權(quán)能夠?qū)顾械谌耍彩沁@種排他力成就了所有權(quán)的存在?；氐街R產(chǎn)權(quán)視域，立法者在知識產(chǎn)權(quán)設權(quán)上，規(guī)定了任何第三人尊重知識產(chǎn)權(quán)人的義務，賦予知識產(chǎn)權(quán)對抗任意第三人之權(quán)利。并且，普通公眾在使用無體客體時仍需向權(quán)利人支付使用費，只是這一支付是通過間接的方式進行的，起先由知識或知識產(chǎn)品供給的中介商向權(quán)利人支付傳播無體客體的許可費用，最后中介商將這一費用轉(zhuǎn)嫁給最終使用無體客體的普通公眾，如在作品出版過程中，普通公眾購買的書籍中的價格即包括了版稅，由出版商收取之后再統(tǒng)一交與著作權(quán)人。對于此種絕對權(quán)之認知，各國學界并無異議。如法國學者認為，知識產(chǎn)權(quán)人正是從權(quán)利對一切人具有對抗力中直接獲益；而拉倫茨教授更是直接承認知識產(chǎn)權(quán)具有對于精神產(chǎn)品的絕對支配權(quán)性質(zhì)。

再者，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體對于客體的支配力亦具有全面性。全面性并不意味著權(quán)利不受任何限制，在所有權(quán)視域下，全面性所體現(xiàn)的是，與物上成立的限制性物權(quán)相比，所有權(quán)人享有最為全面的權(quán)利。換言之，全面性體現(xiàn)在所有權(quán)與他物權(quán)的對比之中。在這一視角下，知識產(chǎn)權(quán)亦具有全面性，立法者已經(jīng)為權(quán)利人賦予了無體客體上最強的控制力。相較于無體客體上的其他權(quán)利，諸如獨占許可、排他許可與普通許可的使用權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)是一項最為全面的權(quán)利。

由此可見，立法者已經(jīng)為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體賦予了對于無體客體最為全面的絕對支配力。這一認知已為各國所普遍接受，哪怕反對知識所有權(quán)的德國學者，也不得不承認，知識產(chǎn)權(quán)已把權(quán)利客體的全部價值賦予權(quán)利人，法律規(guī)定客體的各種利用可能性都保留在權(quán)利人手中。反對知識所有權(quán)的日本學者也承認，知識產(chǎn)權(quán)“建立在將行為規(guī)制進行物權(quán)化的基礎之上”。在絕對支配權(quán)的視角下，知識產(chǎn)權(quán)在設權(quán)上采用了所有權(quán)的模式。事實上，此種絕對支配力的認識也為我國立法者所肯認，只不過，我國立法者卻以知識產(chǎn)權(quán)與有體物所有權(quán)的支配性來源不同而否認二者的共性，因為，知識產(chǎn)權(quán)是人為創(chuàng)設的排他，而有體物所有權(quán)的支配性則源于物的自然屬性。然而，這種觀點實則將事實支配與法律支配混為一談。的確，知識產(chǎn)權(quán)的支配性并非天然存在，但法律支配才是立法者在衡量支配性的存無時的標準，即便對于有體物而言，若缺乏實在法的保護，單純的自力救濟也無法賦予權(quán)利人對客體以絕對的支配力，他人的強力侵犯依舊可以剝奪權(quán)利人對于客體的控制，易言之，有體物的支配性也是法律所賦予的，知識產(chǎn)權(quán)并非孤例。由此可見，客體事實上的支配不能并不等同于法律上的支配不能，以事實支配不能對知識所有權(quán)的批判不具有說服力。在以法定支配為標準的視角下，考慮到所有權(quán)已歷經(jīng)“哥白尼式的革命”并產(chǎn)生多樣性，而知識產(chǎn)權(quán)又已經(jīng)為無體客體賦予了最強支配力，因此，應當承認這一客體上已具備成立所有權(quán)的可能。

（二）價值：所有權(quán)模式下的知識產(chǎn)權(quán)平衡 1.所有權(quán)上雙重價值之平衡

即便知識產(chǎn)權(quán)符合所有權(quán)的設權(quán)邏輯，但這體現(xiàn)的更多是權(quán)利外觀，只能說明知識產(chǎn)權(quán)具有所有權(quán)的“外表”，其上是否具有所有權(quán)之“內(nèi)核”，還有待從價值層面作進一步的檢驗。知識產(chǎn)權(quán)既承載著一種對抗封建制度、保障個體自由的私權(quán)價值，也承載著一種基于社會功能的公共價值，這與所有權(quán)的價值觀相契合。并且，知識所有權(quán)概念的形成與發(fā)展，與個人絕對所有權(quán)逐漸向所有權(quán)社會化發(fā)展的過程相匹配，應當承認知識產(chǎn)權(quán)上所有權(quán)的存在。

當代的所有權(quán)具有兩個維度之價值。一方面，所有權(quán)體現(xiàn)為一種個人主義之私益價值。這種觀念最先源于羅馬法，但在中世紀受土地封建制影響而消解，在法國大革命之后，強調(diào)保護私益的自由所有權(quán)概念重新復興。另一方面，所有權(quán)還承載著社會功能之公益價值。到19世紀末，個人主義的所有權(quán)設權(quán)思想逐漸發(fā)生變革。隨著自由資本主義開始進入資本壟斷時期，原有絕對的私權(quán)觀造成社會財富的過度集中。在耶林、狄驥、基爾克等學者的影響下，所有權(quán)上的絕對私權(quán)性變得緩和，立法者開始強調(diào)所有權(quán)的社會性。1919年的德國《魏瑪憲法》第153條第3款規(guī)定：“所有權(quán)負有義務，于其行使應同時有益于公共福祉”。這意味著，對于所有權(quán)的利用，必須置于限制之下，即需要受制于人類共同生活與組織化的群體需求而生的約束。1948年的《意大利憲法》更是直接規(guī)定了私人所有權(quán)的社會功能。此后，歐共體法院在1974年的Nold案中指出，所有權(quán)“并不表現(xiàn)為絕對的特權(quán)，而應當根據(jù)財產(chǎn)上的社會功能來加以考慮”。法院并未否認所有權(quán)上的私權(quán)價值，只是對源起于法國大革命之后的絕對所有權(quán)思想進行了修正。由此，這種“私權(quán)至上—社會功能”的平衡模式逐漸成為所有權(quán)設權(quán)的價值核心，并影響至歐陸全境。

2.知識產(chǎn)權(quán)承載著與所有權(quán)相同的雙重價值

在無體領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)上承載著與所有權(quán)相同的價值。一方面，知識產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)了一種維護個人自由的私權(quán)價值。在前知識產(chǎn)權(quán)時代，發(fā)明、作品上最先存在著的是一種由國王或國家頒發(fā)的特權(quán)（privilege），如專利特權(quán)、印刷特權(quán)、戲劇作品的表演特權(quán)。特權(quán)不同于權(quán)利，其依附于特權(quán)主體，不具有可轉(zhuǎn)讓性與可繼承性。彼時的發(fā)明、作品受封建特權(quán)思想之支配，這一特權(quán)的發(fā)放實際上服從于國家的管制。各國實際上將出版管制、表演管制、技術(shù)管制與特權(quán)之發(fā)放相結(jié)合，特權(quán)披著管制的外衣，后者才是核心。若國家發(fā)現(xiàn)某一智力成果有悖于國家之管制目的，還可以隨時廢止特權(quán)，這使得特權(quán)的存續(xù)與利用實際上處于一種不穩(wěn)定之狀態(tài)。由此，在封建制度下，知識特權(quán)人類似于土地之上的佃農(nóng)，都不享有處分特權(quán)或權(quán)利客體的絕對之自由，只不過，后者之權(quán)利受制于封建領(lǐng)主，而前者之特權(quán)受制于國王或國家。隨著17到18世紀自然法的興起，封建管制的模式逐漸式微，私權(quán)開始向財產(chǎn)權(quán)進行轉(zhuǎn)換。1710年的英國《安妮女王法》成為世界上首部知識財產(chǎn)權(quán)法，替代了1662年授予印刷特權(quán)的《許可法》，這一立法已賦予了版權(quán)人對于權(quán)利處分自由，但是，彼時的英國尚未完全擺脫知識特權(quán)，1623年頒布的《壟斷法》仍在實施，而根據(jù)該法所授予的只是專利特權(quán)。換言之，以特權(quán)進行管制的模式仍未消亡。

到18世紀末的法國大革命時期，一切特權(quán)被廢止，無體客體之上的特權(quán)也被廢止。此時，法國的境況較18世紀的英國有了質(zhì)的發(fā)展，經(jīng)歷了一個世紀發(fā)展的自然法理論開始主宰知識領(lǐng)域。法國的藝術(shù)家和作者群體渴望突破國家之管制，獲得創(chuàng)作與發(fā)行自由。1791年3月的《阿拉德法》（loi d'Allarde）首先廢止了封建時期國家對商業(yè)、職業(yè)上的管制，并肯定了藝術(shù)創(chuàng)作之自由。到1791年的《表演權(quán)法》，法案首次在全球承認作品所有權(quán)的存在，但法案首條實際上先規(guī)定了設立劇院與戲劇演出之自由，進而才規(guī)定了戲劇作者對于其作品享有所有權(quán)。自由才是《表演權(quán)法》設立的第一要義，并且受到藝術(shù)作品所有權(quán)之保障。同樣的，1791年《法國專利法》首次在全球承認發(fā)明所有權(quán)的存在，在法國學者看來，這是商業(yè)、職業(yè)管制消失之后的產(chǎn)物，盧比耶教授更是強調(diào)，“工業(yè)所有權(quán)是商業(yè)和工業(yè)自由之女”，換言之，只有在市場自由競爭體制下，這一所有權(quán)的產(chǎn)生才有可能。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)的誕生實則與民法上自由所有權(quán)的產(chǎn)生具有同步性，體現(xiàn)了一種對于以往特權(quán)與國家管制的揚棄，將人從封建制度中解放出來，實現(xiàn)人之自由，并為這一自由提供最完整的私權(quán)保護。這一思想延續(xù)至今，當代的法國最高法院亦強調(diào)：“作者在其作品上享有的法定壟斷性權(quán)利是一項無體所有權(quán)，保障作為權(quán)利主體的自然人與法人都能夠捍衛(wèi)自己的財產(chǎn)”。

另一方面，知識產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)了一種維護社會功能的公益價值。知識產(chǎn)權(quán)客體不同于一般的有體物，其承載著人類之知識，具有強公益性，對于無體客體提供過強的保護，將會影響知識傳播。為了維護社會公眾獲取知識之可能，立法者只得對私權(quán)作適當之限制。知識產(chǎn)權(quán)法上諸多權(quán)利限制所體現(xiàn)的，正是一種所有權(quán)的社會功能。這一功能突出地體現(xiàn)在西班牙1879年《知識所有權(quán)法》的立法過程之中，彼時，參與立法的圣卡洛斯侯爵極力強調(diào)知識所有權(quán)與一般所有權(quán)之間的平等性，這一提議為法案起草委員會主席侯瓦爾公爵所否決，侯瓦爾公爵認為，“倘若圣卡洛斯侯爵的主張被采納，則社會將蒙受過重的損失”。此后，西班牙立法者將知識所有權(quán)單獨列入特殊所有權(quán)，并設置了相較于有體物所有權(quán)更多的權(quán)利限制，在西班牙學界看來，知識所有權(quán)特性的產(chǎn)生正是由其上的社會功能所致。類似的，在德國，作為無體財產(chǎn)權(quán)理論的提出者，科勒教授在其理論中預設了知識產(chǎn)權(quán)客體的社會功能，他在談及著作權(quán)時曾認為，有體物的所有權(quán)受社會之拘束，著作權(quán)亦具有社會拘束性，作品在經(jīng)歷一定期間的權(quán)利保護后須向公眾開放。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)之設權(quán)實際上考慮到了社會功能的公益價值，這與所有權(quán)相契合。

當代許多學者常以權(quán)利限制為由而排斥知識所有權(quán)的存在，這一觀點仍采用200年前的觀念定義所有權(quán)，存在錯誤。其一方面忽略了所有權(quán)本身就所承載的社會功能，今天，個人主義的絕對所有權(quán)已經(jīng)不復存在，任何所有權(quán)都存在權(quán)利限制，哪怕法國大革命之后的1804年《拿破侖民法典》第544條也對所有權(quán)的絕對性作出例外規(guī)定：“法律或條例禁止的使用除外”。另一方面，這一觀點未能認識到知識產(chǎn)權(quán)上的權(quán)利限制之來源，這一限制本身是基于客體上的社會功能而作出的特殊安排，而非立法者有意設立低于有體物所有權(quán)的次級財產(chǎn)權(quán)，更不是立法者故意施加的公權(quán)介入。實際上，有體物因為具有天然的競爭性，其上的社會功能明顯弱于無體的智力成果，若有體物上存在類似于智力成果的社會功能之需求，立法者亦會作類似權(quán)利限制的安排。

若回顧整個知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展歷程，也恰好契合自由所有權(quán)向所有權(quán)社會化的轉(zhuǎn)變。在法國大革命之后，受自然法的影響，知識產(chǎn)權(quán)視域下的知識所有權(quán)與民法中的自由所有權(quán)一道產(chǎn)生，此時所有權(quán)的成立更多地考慮個體私益之保護，而不考慮客體是有體還是無體。當19世紀自然法衰弱之后，知識所有權(quán)逐漸沒落，這一式微隨著學界基于有體物所有權(quán)的認知觀而進一步加劇。但到19世紀末、20世紀社會功能介入所有權(quán)概念之后，知識產(chǎn)權(quán)上的特性獲得了合理解釋，人們又開始重新承認知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)性。尤其在二戰(zhàn)之后，大陸法系與英美法系國家都開始采用知識所有權(quán)之概念。某種意義上說，所有權(quán)上社會功能的存在，反而替代了原先自然法所扮演的角色，使得知識所有權(quán)的重立成為可能。如法國參議院在審議1968年專利法案的報告中明確指出，“設立發(fā)明專利的條件構(gòu)成了在技術(shù)創(chuàng)造上成立所有權(quán)的前提”?？紤]到發(fā)明專利的設立以公開發(fā)明為前提，法國參議院的言下之意在于，正是基于公開發(fā)明的公益觀念，使得專利所有權(quán)的確立成為可能。并且，由于不同客體的社會功能存在差別，加劇了20世紀由意大利學界所推動產(chǎn)生的所有權(quán)之多樣性，進一步為知識所有權(quán)的存在提供條件。在意大利學界看來，當現(xiàn)實并不只有一種所有權(quán)而是存在多種所有權(quán)時，圍繞作品、發(fā)明以及商標是否能夠成為所有權(quán)客體的爭議，已經(jīng)不再具有討論之必要。

（三）體系：他物權(quán)下的知識所有權(quán)證成 1.知識他物權(quán)已經(jīng)存在

當今的知識產(chǎn)權(quán)體系在他物權(quán)與所有權(quán)之間呈現(xiàn)出一種體系割裂之困境。在知識所有權(quán)未完全得到承認的背景下，知識他物權(quán)卻已經(jīng)建立，即便在主流觀點反對知識所有權(quán)的國家，如德國與日本，知識他物權(quán)也得到承認。如在德國法上，學界已經(jīng)承認知識產(chǎn)權(quán)許可具有物權(quán)性，并將用益物權(quán)的規(guī)則適用于知識產(chǎn)權(quán)的許可之上。尤其在著作權(quán)法領(lǐng)域，德國學界主張獨占許可與普通許可皆具有物權(quán)性質(zhì)，并將許可使用權(quán)類比于在所有權(quán)上設定的地役權(quán)。只不過，獨占許可較普通許可所處分的權(quán)能更多，因此，獨占被許可人在德國享有對抗第三人的完整實體性權(quán)利，而普通被許可人享有對抗第三人的部分權(quán)利，只能夠?qū)乖诤髾?quán)利繼受人，具體體現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則。與德國類似，同樣未完全承認知識所有權(quán)的日本，卻也承認了知識他物權(quán)的存在，日本學界將獨占許可的使用權(quán)視為一項用益物權(quán)，與地上權(quán)進行類比，在2011年專利法修改時，日本也參考德國法，承認了轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則。

我國亦已承認知識他物權(quán)的存在。一方面，受德國法的影響，我國立法者亦在專利法與商標法領(lǐng)域承認了轉(zhuǎn)讓不破許可規(guī)則，這使得獨占、排他、普通許可下的被許可人都能夠?qū)固幱谠S可合同之外的專利受讓人，許可使用權(quán)已經(jīng)不僅僅是一項債權(quán)，我國有些法院進而將許可使用權(quán)認定為一種用益性知識產(chǎn)權(quán)。另一方面，我國最高人民法院在2001年頒布的《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》和2018年《關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》中專門允許獨占被許可人獨立地對抗侵權(quán)人，這就相當于賦予獨占被許可人以超越債權(quán)的、對抗第三人的權(quán)利，由此，主流學者承認獨占許可使用權(quán)已有近乎物權(quán)的效力。

2.知識自物權(quán)也應存在

然而，他物權(quán)的存在以所有權(quán)（自物權(quán)）的存在為前提條件。畢竟，他物權(quán)是在所有權(quán)的基礎上所產(chǎn)生的，構(gòu)成對于自物權(quán)的限制，一旦他物權(quán)消失，則自物權(quán)將回復其圓滿之傳統(tǒng)。因此，我國民法學界一般認為，他物權(quán)是由所有權(quán)所派生而出的權(quán)利，它以所有權(quán)的存在為前提，他物權(quán)的客體一般也是所有權(quán)的客體。域外學界也采同樣的觀點，如德國學者認為，他物權(quán)是從所有權(quán)分離出的部分權(quán)能，以至于有德國學者認為他物權(quán)體現(xiàn)為“所有權(quán)的部分權(quán)能”。

可見，他物權(quán)的存在依附于所有權(quán)，所有權(quán)應當先于他物權(quán)而存在，這一規(guī)律在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域也不應存在例外。如在法國，學界雖完全承認了知識所有權(quán)的存在，卻還未承認知識他物權(quán)的存在。反觀在德國、日本及我國，知識產(chǎn)權(quán)上的他物權(quán)卻優(yōu)先于自物權(quán)而獲得存在，這使得體系難以自洽。在德國，學界為了突破這一困境并解釋權(quán)利上用益權(quán)的存在，只能創(chuàng)造出“權(quán)利所有權(quán)”（Rechtseigentum）的概念。然而，這種提法雖回避了知識所有權(quán)是否存在的問題，但又造成了“權(quán)利之權(quán)利”的邏輯困境。并且，由于缺乏對于知識所有權(quán)的完整承認，今天知識他物權(quán)的存在仍不時遭到德國學者的質(zhì)疑。我國亦然，由于缺乏對于知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)認識，仍有不少學者拒絕承認獨占被許可的他物權(quán)性質(zhì)，而堅持主張許可只具有債權(quán)性質(zhì)。只不過，這種反對意見并未推翻立法者所倒向的主流觀點。在尊重知識他物權(quán)已經(jīng)客觀存在的基礎上，為使體系達成自洽，應當承認作為他物權(quán)基礎的自物權(quán)之存在。

綜合上述，無論是從設權(quán)邏輯，還是從價值及體系之角度分析，知識產(chǎn)權(quán)都具有所有權(quán)之屬性。這一權(quán)利的設權(quán)充分考慮了無體客體之特性，已經(jīng)為權(quán)利人創(chuàng)造了最強的控制力，形成了所有權(quán)之絕對支配權(quán)的外觀。并且，知識產(chǎn)權(quán)上承載著與所有權(quán)相同的價值，體現(xiàn)為一種追逐個體自由的私益價值與對抗絕對私權(quán)的公益價值之間的平衡。只不過，長期以來，受所有權(quán)只作用于有體物的思想之主導，知識所有權(quán)概念一直存在爭議。這種認知具有局限性，我們不能一味地將所有權(quán)限定于有體物之上，畢竟這只是一種源于中世紀注釋學派的法律解釋，而非所有權(quán)的真正內(nèi)涵。回溯歷史，所有權(quán)本身就是一項不停發(fā)展的概念，更應當以一種發(fā)展的眼光看待所有權(quán)。當知識產(chǎn)權(quán)具有所有權(quán)的外觀與內(nèi)核時，應當允許所有權(quán)延伸至無體的智力成果，正如法國憲法委員會于2006年所言：“自1789年以來，實施所有權(quán)的條件與最終目的經(jīng)歷了一次重大的變革，它的實施范圍被擴展至了新的領(lǐng)域，其中就包括了知識所有權(quán)”。

五、承認知識所有權(quán)的意義

確立知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)性并不僅僅具有理論意義，更具有體系與制度價值，具體體現(xiàn)在三個層面：首先，這一確立將使得知識產(chǎn)權(quán)能夠沿用民法中傳統(tǒng)所有權(quán)的部分規(guī)則；其次，這一確立還有助于強化知識產(chǎn)權(quán)的體系性；最后，這一確立將為私益保護提供更強的理論支持。

（一）為知識產(chǎn)權(quán)沿用傳統(tǒng)所有權(quán)的部分規(guī)則奠定基礎

對于所有權(quán)而言，確立知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)之間關(guān)聯(lián)性的核心價值在于，構(gòu)建一項新的所有權(quán)概念，即在有體物所有權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)之上存在一個更上位的所有權(quán)概念。這種認知使得所有權(quán)擺脫中世紀注釋學派與19世紀潘德克頓學派的學理約束，重新成為一項發(fā)展的范疇，不再受有體概念之局限?？紤]到知識產(chǎn)權(quán)與有體物所有權(quán)之上存在著所有權(quán)共性，這將使知識產(chǎn)權(quán)能夠沿用有體物所有權(quán)的部分規(guī)則。有些立法者已經(jīng)對此予以明文承認，如《西班牙民法典》直接允許知識所有權(quán)在特別法未作規(guī)定時適用所有權(quán)的一般規(guī)定，而《葡萄牙民法典》更是允許知識產(chǎn)權(quán)直接適用所有權(quán)的一般規(guī)定。這種適用已經(jīng)表現(xiàn)在以下幾個方面。首先，知識產(chǎn)權(quán)的保護也可成立物上請求權(quán)，這種保護不以行為人之過錯為條件，這已為各國所普遍接受，即便在未完全承認知識所有權(quán)的德國，德國法院也已將知識產(chǎn)權(quán)稱為一種“類所有權(quán)”（eigentums?hnlichen），可以直接適用《德國民法典》第1004條的物上請求權(quán)規(guī)則。只不過，由于知識產(chǎn)權(quán)客體可為多人同時占有，只要這一客體為他人占有，今后難以再排除這種占有，因此，其上的物上請求權(quán)難以實現(xiàn)所有物之返還，況且權(quán)利人本身也沒有失去對于客體的占有，由此，知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)主要體現(xiàn)為停止侵害和消除妨礙的不作為請求權(quán)，以排除他人對于客體的非法利用。其次，在許可層面，各國已經(jīng)開始將不動產(chǎn)上的“買賣不破租賃”原則引入無體領(lǐng)域，成立了“轉(zhuǎn)讓不破許可”規(guī)則，我國已經(jīng)在專利和商標領(lǐng)域設置了這一規(guī)則。最后，對于善意取得規(guī)則，由于專利權(quán)、商標權(quán)的權(quán)屬變動以登記為要件，可以產(chǎn)生具有公示力的權(quán)屬外觀，也具有適用善意取得規(guī)則的可能，對此，我國最高人民法院已經(jīng)準予專利權(quán)適用善意取得規(guī)則。

不過，考慮到目前大陸法系各國《民法典》上的所有權(quán)規(guī)則都圍繞有體物而建立，對于知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)關(guān)聯(lián)性的承認，并不意味將《民法典》上的所有權(quán)規(guī)則都可直接套用于知識產(chǎn)權(quán)。從以往的實踐上看，即便是承認知識所有權(quán)的立法者，其對知識產(chǎn)權(quán)適用《民法典》上有體物所有權(quán)規(guī)則還是持極其謹慎之態(tài)度，例如，1791年《法國表演權(quán)法》的法案報告人沙普里耶即認為，著作權(quán)是“一項有別于其他任何所有權(quán)的所有權(quán)”。1841年，法國國會議員拉馬丁（Alphonse de Lamartine）在論證設立《知識所有權(quán)法》的法案時，也將之稱為“其他性質(zhì)的所有權(quán)”。這種思想亦直接體現(xiàn)于成文法之上，如1889年《西班牙民法典》將知識所有權(quán)置于“特殊的所有權(quán)”章之內(nèi)，而將傳統(tǒng)的有體物所有權(quán)規(guī)定于“所有權(quán)”章。具體而言，兩者的區(qū)別體現(xiàn)在多個層面。首先，在權(quán)利的原始取得上，知識產(chǎn)權(quán)難以適用有體物所有權(quán)的先占、拾得、發(fā)現(xiàn)、添附等規(guī)則。其次，在權(quán)利繼受取得上，知識產(chǎn)權(quán)的客體并非不動產(chǎn)，更具有動產(chǎn)之特性，但在權(quán)利轉(zhuǎn)移上，我國《專利法》和《商標法》則采用了類似于不動產(chǎn)的登記轉(zhuǎn)讓規(guī)則，而著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓無法直接套用動產(chǎn)的有體交付之規(guī)則。再次，受客體無體之形態(tài)限制，知識產(chǎn)權(quán)的客體也很難適用物權(quán)法上的占有規(guī)則。最后，兩者在“一物一權(quán)”原則的實現(xiàn)路徑上存在差別。在有體物視域下，當同一物上存在不同價值時，一般通過對于有體物之形體進行分離以維持“一物一權(quán)”之原則，如土地與建筑物即是如此；但在無體客體上，承載著不同價值的同一客體卻無法產(chǎn)生形體的分離，只能通過對于客體價值的區(qū)分實現(xiàn)“一物一權(quán)”原則，如某一圖案既可能是滿足著作權(quán)獨創(chuàng)性的作品，也可能是具有顯著性的商標，可為不同人所有，但這些主體所享有的并非同一對象，而是該圖案上承載的不同價值對象。

由此可見，確立知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)性，可為知識產(chǎn)權(quán)沿用傳統(tǒng)有體物所有權(quán)的規(guī)則提供依據(jù)，但知識產(chǎn)權(quán)基于其客體的無體性，也具有相對獨立的規(guī)則體系。當然，基于所有權(quán)的共性，未來或還將有更多的有體物所有權(quán)規(guī)則被沿用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。屆時，我們可以在私法體系中將知識產(chǎn)權(quán)與有體物所有權(quán)所共用的規(guī)則進行統(tǒng)一規(guī)定，而對存在差別的規(guī)則進行特殊規(guī)定。

（二）建立新的知識產(chǎn)權(quán)子體系

財產(chǎn)權(quán)并不等同于所有權(quán)，其也包括那些達不到所有權(quán)水準、力量較弱的要素集合。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)亦然，承認知識產(chǎn)權(quán)的客體可以成立所有權(quán)，并不意味著所有的知識產(chǎn)權(quán)客體都可成立知識所有權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)是一項較知識所有權(quán)更廣的概念。由此，可以再對知識產(chǎn)權(quán)進行分類，建立一項新的子體系。

1.區(qū)分知識所有權(quán)與非支配性知識產(chǎn)權(quán)

我國《民法典》規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的子類型，根據(jù)其中第一百二十三條規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的客體包括：“（一）作品；（二）發(fā)明、實用新型、外觀設計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設計；（七）植物新品種；（八）法律規(guī)定的其他客體”。這一客體的界定承繼了Trips協(xié)議對于知識產(chǎn)權(quán)的分類規(guī)定，實際上采用的是英美財產(chǎn)法的理念，將具有交易價值的無體智力成果都作為財產(chǎn)權(quán)客體。但是，這些知識財產(chǎn)并非都可納入知識所有權(quán)的客體范疇。其中，商業(yè)秘密不具有絕對的排他性，其上無法成立支配權(quán)，因此，在承認知識所有權(quán)的大陸法系國家里，商業(yè)秘密都被排除在知識所有權(quán)概念之外。如在法國，對于商業(yè)秘密的保護，不是對于權(quán)利的保護，而是對于行為的懲罰，商業(yè)秘密主要受《法國商法典》的規(guī)制，而非《法國知識所有權(quán)法典》的約束，在整部《知識所有權(quán)法典》起草過程中，法國立法者皆未對商業(yè)秘密作特別的討論。而在那些尚未完全承認知識所有權(quán)的國家里，商業(yè)秘密也往往只作為利益客體而受到保護，如日本學界將商業(yè)秘密的主體稱為“擁有人”或“持有人”，而非權(quán)利人。同時，這些客體上成立的所有財產(chǎn)權(quán)并非都可構(gòu)成所有權(quán)，如發(fā)明完成之后存在的申請專利權(quán)和專利申請權(quán)都不是所有權(quán)之范疇，只有待專利被授予后才能夠成立知識所有權(quán)。又如具有一定影響的未注冊商標也可通過《反不正當競爭法》而產(chǎn)生一定的排他力，但這種排他力并不具有絕對性，只有在商標注冊后才可成為所有權(quán)之客體，當然，光靠使用就可產(chǎn)生絕對排他力的馳名商標除外。

由此，知識產(chǎn)權(quán)可以再被分為知識所有權(quán)與非支配性的知識產(chǎn)權(quán)，著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設計權(quán)等具有支配性的知識產(chǎn)權(quán)可歸為知識所有權(quán)，并將那些通過反不正當競爭法進行規(guī)制的客體納入非支配性的知識產(chǎn)權(quán)，包括商業(yè)秘密權(quán)、商業(yè)形象權(quán)、商譽權(quán)等。日本學界早已作出類似區(qū)分，如中山信弘與小島庸和教授教授皆將知識產(chǎn)權(quán)的保護分為兩類，一類為類似于物權(quán)的保護，一類則以未借用物權(quán)保護模式的反不正當競爭法為路徑。

這種區(qū)分具有體系價值。一方面，知識所有權(quán)應享有較非支配性知識產(chǎn)權(quán)更強的保護。一般而言，法益的保護存在區(qū)分，對于成熟度越高的法益，其保護的方式就越接近絕對權(quán)的保護方式，在成熟法益與非成熟法益之間，以絕對權(quán)與利益保護為制度構(gòu)建的兩大端點。在具體的區(qū)分標準上，德國法設立了三大標準：1.歸屬效能，即法益是否可歸屬于特定的主體；2.排除效能，考慮法益的排他力；3.社會典型公開性，即普通公眾對于法益客體的識別能力，考慮法益的邊界是否足夠清晰。于是，一項法益越是具有歸屬效能、排除效能和社會公開性，其成熟度越高。知識所有權(quán)客體的法益成熟度超過非支配性的知識產(chǎn)權(quán)客體，如將發(fā)明專利與技術(shù)秘密進行對比，前者已經(jīng)通過專利登記公開了其權(quán)利要求和說明書，劃定了客體之邊界，并賦予了權(quán)利人對于客體最強的支配力，可排除任意第三人之干涉，而技術(shù)秘密則不同，技術(shù)秘密不具有絕對的排他力，并且，其客體之劃界也不甚清晰，法官只有在個案中通過衡量形容人和商業(yè)秘密人之間的權(quán)利義務關(guān)系才可以確定商業(yè)秘密保護的范圍，這并非為個案之前就可預設。由此，知識所有權(quán)在保護上應當享有絕對權(quán)的保護模式，在規(guī)則設置上可以套用民法上對于絕對權(quán)保護的規(guī)定，如知識所有權(quán)客體可成立物上請求權(quán)。而非支配性的知識產(chǎn)權(quán)更偏向利益保護，實踐中只能采用保護強度更弱的《反不正當競爭法》進行保護，在權(quán)利救濟上，利益主體不享有物上請求權(quán)，其上排他性禁令之發(fā)放還有待對侵權(quán)行為進行評價后才可以確定。

另一方面，這種區(qū)分可以為知識產(chǎn)權(quán)法典化的建構(gòu)提供支持。在我國《民法典》未將知識產(chǎn)權(quán)法入編之后，學界開始討論未來設置單行的知識產(chǎn)權(quán)法典之問題。其中一項核心問題即在于，如何設置知識產(chǎn)權(quán)的一般性規(guī)定？以往學界往往將知識產(chǎn)權(quán)法視為不同子域之間的聚合，而非一項完整的實體，以至于有學者認為，知識產(chǎn)權(quán)法只不過是若干法律規(guī)范的總稱，“這一稱法是虛設的，是一種理論概括”。這種認知實屬正常，畢竟當今的知識產(chǎn)權(quán)體系不停擴張，時常有新的無體客體產(chǎn)生，并且，知識產(chǎn)權(quán)立法上已經(jīng)突破財產(chǎn)法，以《反不正當競爭法》的行為規(guī)制模式對新型智力成果提供保護，造成不同子域在立法路徑上的不完全兼容。這種情況下，概括出涵蓋所有知識產(chǎn)權(quán)子域的總則非常困難。這也構(gòu)成我國《民法典》未能設置知識產(chǎn)權(quán)編的一項原因，根據(jù)人大常委會法工委的說明，目前知識產(chǎn)權(quán)入編條件不成熟，難以抽象出不同類型知識產(chǎn)權(quán)的一般性規(guī)則?，F(xiàn)今各國獨立的知識產(chǎn)權(quán)法典多以部門法匯編的形式予以實現(xiàn)，實際上也是一種無可奈何之選擇。然而，在對知識產(chǎn)權(quán)子域進行區(qū)分之后，則可以有選擇性地聚合不同的子域。在知識所有權(quán)的范疇下，這些子域的共性遠遠超過所有知識產(chǎn)權(quán)部門法之間的共性，使得在知識所有權(quán)之內(nèi)建立一般規(guī)則成為可能。例如，法國立法者正是在認識到著作權(quán)、專利權(quán)與商標權(quán)等的所有權(quán)共性之后選擇建立統(tǒng)一的法典，使得其成為最早在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域設立統(tǒng)一法典的國家，這一法典更是直接以“知識所有權(quán)法典”為名。在法國學者們看來，這三者皆承載著所有權(quán)模式下“人之自由”價值的維護，使得權(quán)利主體得以擺脫特權(quán)制下的控制。正是這種權(quán)利發(fā)展上的共性，使得這些權(quán)利得以真正聯(lián)系在一起。又如，在當代德國學者看來，對于“知識所有權(quán)法總則”的制訂，將成為今后一項緊迫的研究議題。在知識所有權(quán)之外，可將其他知識產(chǎn)權(quán)子域的規(guī)則進行單獨規(guī)定，由此可形成知識產(chǎn)權(quán)法上“一般法（知識所有權(quán)規(guī)則）+特殊法”的模式。一旦此種整合得以完成，則超越匯編模式的知識產(chǎn)權(quán)法典的產(chǎn)生將指日可待。

2.知識產(chǎn)權(quán)子分類產(chǎn)生之根源

此種分類之所以產(chǎn)生，同大陸法系與英美法系在概念發(fā)展的差異有關(guān)。早期的英美法系中知識產(chǎn)權(quán)（intellectual property right）概念與大陸法系上的知識所有權(quán)（propriété intellectuelle）概念具有相同的含義。傳統(tǒng)英美法上的財產(chǎn)權(quán)（property right）與大陸法系上的所有權(quán)（propriété）概念具有相同的含義，都蘊含著對財產(chǎn)所享有的使用、收益與處分權(quán)能。例如，威廉·布萊克斯通勛爵在18世紀時即指出，“財產(chǎn)權(quán)是第三種絕對權(quán)，體現(xiàn)于權(quán)利人可以對其所獲得之物進行自由使用、收益與處分”。到19世紀，這一觀點轉(zhuǎn)化到立法之上，1893年英國貨物買賣法中的財產(chǎn)權(quán)就等同于所有權(quán)概念。同一時期，這一觀點也為美國所廣泛接受。

但是，19世紀之后，英美法系中的財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵發(fā)生了極大的變化。一方面，彼時財產(chǎn)權(quán)被視為一項對抗市場新加入者的競爭手段，受自由競爭的影響，原有財產(chǎn)權(quán)的絕對排他效力受到質(zhì)疑?；裟匪狗ü偌粗赋觯骸柏敭a(chǎn)的絕對保護很難與現(xiàn)代商業(yè)的要求保持一致”。另一方面，財產(chǎn)權(quán)的概念發(fā)生了變化。在以交易為核心的商業(yè)社會，人們開始將可轉(zhuǎn)讓的財富作為構(gòu)建財產(chǎn)權(quán)的核心之一。在這些因素的作用下，到19世紀末，作為一種權(quán)利束（bundle of rights）的財產(chǎn)權(quán)概念被普遍接受，使得客體財產(chǎn)化的門檻大幅降低。對此，紐約州上訴法院指出：“任何民事權(quán)利若不違法，也不違背公共秩序，并具有經(jīng)濟價值，便構(gòu)成一項受到保護的財產(chǎn)權(quán)”。不過，原有傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)概念并未就此刪除，而是轉(zhuǎn)化為英文的所有權(quán)概念（ownership），置于新的財產(chǎn)權(quán)之下。自此，英美學者只能承認，所有權(quán)只是“一種特定的財產(chǎn)權(quán)”。不同于英美法系國家，大陸法系國家的所有權(quán)概念始終秉承羅馬法的傳統(tǒng)，學者們在面對社會變遷與政治影響時保持中立態(tài)度，這使得所有權(quán)維持了其上的絕對權(quán)性質(zhì)。這種情況下，英美法系中知識產(chǎn)權(quán)的概念與大陸法系上的知識所有權(quán)不再具有相同的含義，前者已經(jīng)大大超越了后者。

隨著美國代表團將其寬廣的知識產(chǎn)權(quán)概念納入Trips協(xié)議，英美法系上的知識產(chǎn)權(quán)概念成為各國的標準，與大陸法系的知識所有權(quán)概念徹底分離。不過，長期以來，在Trips協(xié)議不同語言版本的翻譯中，大陸法系的知識所有權(quán)概念與英美法系的知識產(chǎn)權(quán)概念時常混為一談。在我國亦存在類似現(xiàn)象，這兩種概念一直存在混用甚至誤用的情況。這種譯法影響甚廣，例如黃暉先生后將《法國知識所有權(quán)法典》翻譯為《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》，使得學界誤以為法國存在知識產(chǎn)權(quán)法典。不過，這兩個概念之間的區(qū)別正在逐漸為人所認識。如以德國為例，在2011年前，馬普所知識財產(chǎn)與競爭法中心在其中心的英文表述上采用的是知識財產(chǎn)（intellectual property）作為詞根，德語的中心名稱上則直接采用了知識所有權(quán)（geistigen eigentums）的概念。不過，在2011年之后，馬普所在其德語表述刪去了知識所有權(quán)的表述，以無形財產(chǎn)（immaterialgüter）概念作為替換。在德國學者看來，這一細小的變化并非無意而為，而正是基于對于概念的認識而產(chǎn)生改變。我國也有學者認識到了這兩個概念異同之處，如鄭成思教授曾將大陸法系中英美法系中的知識產(chǎn)權(quán)概念等同于大陸法系的知識所有權(quán)概念，但他在幾年后便認識到，這兩個詞匯不存在對應關(guān)系，前者的范圍大于后者。

（三）提升私益保護在知識產(chǎn)權(quán)保護中的地位

受功利主義的影響，知識產(chǎn)權(quán)常被視為是一種政策工具：私益保護僅為手段，而實現(xiàn)公益成為最終目的。于是，一種強公益觀長期主宰著知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，即便Trips協(xié)議將知識產(chǎn)權(quán)明確界定為私權(quán)之后，知識產(chǎn)權(quán)上的私益觀念并未因此產(chǎn)生強化。隨著21世紀開源運動與集體創(chuàng)作模式的產(chǎn)生，越來越多的學者打著自由的旗號主張弱化知識產(chǎn)權(quán)的私益保護，如萊斯格教授（Lawrence Lessig）發(fā)起的知識共享運動（Creative Commons），提倡為創(chuàng)造預留更多的自由公地。在互聯(lián)網(wǎng)時代，人們獲取知識的能力大幅提高，于是，又有學者主張抑制知識產(chǎn)權(quán)，以為公眾獲取公眾作品提供空間。這種強公益觀念的影響下，當代知識產(chǎn)權(quán)甚至出現(xiàn)公權(quán)化趨向，以至于學界有人主張，知識產(chǎn)權(quán)不再是一種純粹的私權(quán)，而是一種具有公權(quán)因素的私權(quán)。這使得知識產(chǎn)權(quán)上不同利益之間的價值高低還存在爭議，到底知識產(chǎn)權(quán)上公益壓過私益？還是私益更為重要？尚難下定論。

確立知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)性，可以對這一問題進行解答。誠然，公共利益的保護非常重要，但是這并不意味著要因此弱化私益保護。在公益與私益之間，知識產(chǎn)權(quán)人的私益仍應當?shù)玫絻?yōu)先考慮，而不是一味地屈從于公益。在所有權(quán)的視角下，可以發(fā)現(xiàn)，哪怕所有權(quán)在19世紀末到20世紀引入了社會功能，但無論所有權(quán)社會化運動如何深入，自法國大革命以來所樹立的自由觀念仍構(gòu)成所有權(quán)的本質(zhì)特征。這種所有權(quán)上的社會功能性，只是強調(diào)私權(quán)在行使過程中應當顧及對社會之義務，并非否認權(quán)利上的私權(quán)價值。若以公共福祉為名壓制私權(quán)，仍有違所有權(quán)之價值。實際上，立法者在為知識產(chǎn)權(quán)設權(quán)時已經(jīng)對公眾利用知識做了保留規(guī)定，如采用權(quán)利限制、期限限定等手段為公益創(chuàng)造空間。不宜再以公益目的作新的限制，否則可能造成對于私益的吞噬。仍以所有權(quán)社會化為例，到20世紀后期，人們發(fā)現(xiàn)，當國家以公共利益為名而過分介入私域，極易產(chǎn)生濫用，反而損害了經(jīng)濟生活中“無形之手”的活力。此時，過強的公益觀會限制私益之自由，最終倒過來又使得公益之目的無法實現(xiàn)。由此，在當下，重提知識產(chǎn)權(quán)的私益保護具有客觀之必要，應當將私益價值作為其上權(quán)利的核心。

確立知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的關(guān)聯(lián)性，還可以為智力成果上的私益提供最完整的保障。作為最完整的財產(chǎn)權(quán)，所有權(quán)的支配力應涵蓋對無體客體進行使用的各種情形。在一個變動的社會中，物的潛在使用方式也處于不停發(fā)展變化的狀態(tài)。每當新技術(shù)的產(chǎn)生使得所有權(quán)人無法有效對無體客體施以控制之時，在所有權(quán)的要求下，立法者應當予以介入。尤其在著作權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利的構(gòu)造與傳播技術(shù)直接相關(guān)聯(lián)，于是，每當傳播技術(shù)產(chǎn)生變革之時，立法者應及時作出回應，將著作權(quán)法上舊有權(quán)利所無法規(guī)制的漏洞補上。所有權(quán)概念的引入，則可以為此種擴張?zhí)峁┖侠淼慕忉?。追溯歷史，西班牙立法者之所以選擇在1899年的民法典上引入知識所有權(quán)條款，其背后一項重要的原因即在于，彼時的立法者認知到，成文的著作權(quán)法較新型的作品使用方式往往存在滯后性，通過引入所有權(quán)概念，則可以保障作者從作品使用中獲得完整之收益，這既包括著作權(quán)法上規(guī)定的已知作品使用方式，也可涵蓋未來潛在的作品使用方式。

結(jié)語

制度總是處于不斷發(fā)展的歷程之中，但任何在先制度的長期實施易形成思維慣性，使得在后革新變得困難。當以有體物為核心設計的所有權(quán)規(guī)則已經(jīng)歷經(jīng)數(shù)百年之風雨，后人容易將所有權(quán)與有體物相捆綁，而將二者進行分離的嘗試注定會遭遇諸多困難。于是，知識所有權(quán)的概念自提出之日起便爭議不斷，立法上歷經(jīng)了承認，到式微，再到重新承認的三個階段。我國作為民法上的后發(fā)國家，在解答這一問題上無需承受先發(fā)國家所具有的歷史包...