作者 | 劉正要律師

最近一則有關(guān)使用虛擬貨幣換匯案引起很多人關(guān)注，大概情況是7 月 16 日，上海浦東新區(qū)人民法院公布了一起今年3月宣判的虛擬貨幣非法換匯大案 —— 涉案金額高達(dá) 65 億元！這起案件是當(dāng)事人把泰達(dá)幣（USDT）當(dāng)“中介”，幫人把人民幣換成外匯。

為何近兩年司法機(jī)關(guān)開始頻繁打擊涉虛擬貨幣類非法換匯、買賣外匯案件？原因不復(fù)雜：中國實行的是外匯管制制度，普通公民每人每年只有 5 萬美元的便利化額度。想要換多點(diǎn)？也不是不行，但是需要去銀行得排隊、填一大堆表格，還要解釋用途。

虛擬貨幣的出現(xiàn)，確實在客觀上可以打破國內(nèi)的外匯管制制度，這也就有了違法套利的空間。作為司法機(jī)關(guān)自然也就會關(guān)注、打擊使用虛擬貨幣進(jìn)行買賣外匯、非法換匯的行為。作為web3律師，筆者在中國內(nèi)地的法律法規(guī)框架內(nèi)聊聊涉虛擬貨幣類非法經(jīng)營罪的構(gòu)罪邏輯和辯護(hù)建議，以期對web3從業(yè)者和律師同仁有所裨益。

一、案情簡介：浦東法院通報的換匯大案

根據(jù)央視網(wǎng)援引華夏時報的報道，2023年底，上海陳女士需要給國外的女兒匯款，但是因我國有每人每年5萬美元額度的外匯限制，于是就聯(lián)系一家所謂的“換匯公司”。該公司讓陳女士將人民幣匯入A公司的賬戶后，沒過多久身在海外的女兒就收到了等值的外匯。當(dāng)然，換匯公司會收取一定比例的手續(xù)費(fèi)作為報酬。

根據(jù)披露的案件信息顯示，截止案發(fā)，楊某、徐某等人通過操控國內(nèi)空殼公司，為不特定客戶以穩(wěn)定幣（如泰達(dá)幣USDT）為媒介提供資金的跨境轉(zhuǎn)賬并獲取非法利益，非法經(jīng)營數(shù)額高達(dá)65億元。具體模式為：前述境內(nèi)公司收取客戶人民幣后，這個人民幣并不會通過銀行或地下錢莊的渠道出境，而是被楊某、徐某等人購買成了USDT等虛擬貨幣；在“換匯公司”收到境內(nèi)客戶資金的同時，其會通知位于境外的同伴將“庫存”中的外幣按照市場匯率結(jié)匯給境外的客戶，這種模式常稱為“對敲型換匯”。在對加密貨幣友好的地區(qū)（如允許當(dāng)?shù)剡M(jìn)行虛擬貨幣和法幣兌換業(yè)務(wù)的地區(qū)），此種借助虛擬貨幣進(jìn)行人民幣和當(dāng)?shù)赝鈳胚M(jìn)行對敲換匯模式已經(jīng)十分成熟。

二、外匯類非法經(jīng)營罪的入罪門檻

（一）法律規(guī)定

非法經(jīng)營罪規(guī)定在我國刑法第225條，脫胎于“投機(jī)倒把罪”，稍微了解國內(nèi)刑辯圈子的朋友對這個罪名肯定不會陌生——非法經(jīng)營罪被稱作經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域的“口袋罪”。其主要規(guī)制四種行為：第一是沒有資質(zhì)而非法經(jīng)營“專營、專賣”物品或限制買賣物品；第二是買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明；第三是非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)或非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)；第四是“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

（二）司法解釋的規(guī)定

以上四種行為，前三種都好理解，關(guān)鍵就在于第四種“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。早期因為沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，各地司法實踐的情況比較混亂，一些較為新穎的經(jīng)營模式存在著被隨意認(rèn)定為非法經(jīng)營犯罪的情況。2011年最高法發(fā)布《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)[2011]155號），明確要求各級法院在審理非法經(jīng)營犯罪案件時，要依法嚴(yán)格把握法條第（四）項（即前述的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”）的適用范圍：

第一，“違反國家規(guī)定”中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

第二，對于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，沒有明確司法解釋規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)逐級向最高人民法院請示。

（三）具體入罪門檻

根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對于“情節(jié)嚴(yán)重”的常見認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為（五年以下有期徒刑或者拘役）：第一，非法經(jīng)營數(shù)額在500萬以上；第二，違法所得數(shù)額在10萬元以上。

對于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（五年以上有期徒刑），常見的有兩種：一是非法經(jīng)營數(shù)額在2500萬元以上；二是違法所得數(shù)額在50萬元以上。

里面所謂的“非法經(jīng)營數(shù)額”就是當(dāng)事人非法買賣外匯、非法換匯、變相買賣外匯的資金數(shù)額；“違法所得數(shù)額”簡單來說就是當(dāng)事人的獲利。

三、買賣USDT換匯，為何構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

回到本文要討論的主題，我們先跳出楊、徐等人的經(jīng)營模式，實踐中因為買賣USDT被判非法經(jīng)營罪的情形之一就是利用USDT非法買賣外匯、非法換匯、變相買賣外匯。如前所述，其交易可以拆分成兩大步驟：

?第一，客戶把人民幣給“國內(nèi)空殼公司”，換成 USDT；

?第二，境外團(tuán)伙把 USDT 換成美元，給客戶海外賬戶。

雖然中間看似各自獨(dú)立，但合起來就是把人民幣變成美元。這種方式名叫“對敲”：境內(nèi)是人民幣入賬，境外是美元出賬，但中間根本沒走正規(guī)渠道，也沒報備審查。這就逃避了國家的外匯監(jiān)管、反洗錢監(jiān)控制度。這種操作實際上變相完成了外匯兌換，屬于非法買賣外匯。符合前述的入罪門檻時就構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

但是實務(wù)中還有一種情況就是內(nèi)地的某主體只負(fù)責(zé)把USDT賣給客戶，并收取客戶的人民幣?？蛻敉ㄟ^自己的渠道進(jìn)行USDT和外幣的兌換，境內(nèi)的賣U主體并不知情，或者即使可能知情但并未參與，此時，我們認(rèn)為境內(nèi)的主體是不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，具體理由見下。

四、律師辯護(hù)建議

作為web3刑辯律師，筆者根據(jù)實際代理的幣圈案件，簡單總結(jié)一下刑辯律師對于涉虛擬貨幣非法經(jīng)營案的辯護(hù)策略。

首先，在一個極度仰仗口供的司法實務(wù)環(huán)境中，辯護(hù)律師需要審查當(dāng)事人的口供中針對自己的行為有無“經(jīng)營性”或“盈利性”的相關(guān)供述、陳述。如果境內(nèi)團(tuán)隊并不承認(rèn)具有非法換匯、買賣外匯等目的，在無其他客觀性證據(jù)證實的前提下，偵查機(jī)關(guān)通過向海外的換匯團(tuán)體（即收取客戶的USDT后將其兌換成外幣）通過電話溝通獲得的所謂“證據(jù)”是不得作為刑事證據(jù)使用的；

其次，對于客觀性證據(jù)的審查需要了解專業(yè)知識。比如買賣USDT過程中涉及的區(qū)塊鏈上的轉(zhuǎn)賬、中心化的虛擬貨幣交易所交易賬戶的KYC信息、虛擬貨幣交易的時間、流水、數(shù)量等是否相匹配。舉一個簡單的例子，某境外虛擬貨幣交易所配合內(nèi)地偵查機(jī)關(guān)提供了某賬戶的注冊信息（注冊人的姓名、身份證號碼、手機(jī)號、郵箱等信息），但是如何確保該交易所提供的信息的真實性和合法性呢？有無被冒用身份信息注冊的情況？這就需要刑辯律師也要懂不同交易所對于KYC的具體要求，甚至是境外虛擬貨幣交易所所在國/地區(qū)對于KYC的相關(guān)規(guī)定；

最后，謹(jǐn)慎對待司法鑒定、審計評估報告等第三方機(jī)構(gòu)出具體的材料。目前有些司法機(jī)關(guān)對于第三方機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見、審計報告等完全采取“拿來主義”態(tài)度，默認(rèn)其可以直接作為刑事指控證據(jù)使用。作為辯護(hù)方，在當(dāng)事人、家屬同意的前提下，也可以通過委托“有專門知識的人”出庭對第三方出具的意見或報告進(jìn)行反駁。

當(dāng)然，如果辯護(hù)律師自己熟稔目前國內(nèi)對于虛擬貨幣的監(jiān)管政策、涉虛擬貨幣案件司法鑒定和評估中常見的Bug等，那么辯護(hù)律師自己也可以奮力一搏。以筆者的實務(wù)經(jīng)驗來看，涉虛擬貨幣類新型案件最容易在證據(jù)和鑒定等方面取得突破和辯護(hù)效果。

劉正要知恒（上海）律師事務(wù)所合伙人專業(yè)方向：刑事辯護(hù)（虛擬貨幣、網(wǎng)絡(luò)犯罪）、虛擬資產(chǎn)處置、web3.0企業(yè)刑事風(fēng)險防控、虛擬貨幣交易所賬戶解凍

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