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公司高管作為公司經(jīng)營管理的核心參與者，對公司負有忠實義務與勤勉義務，絕對不能損害公司的利益。但實踐中，有的高管擅自在外設立與原公司業(yè)務存在競爭關系的企業(yè)，并實際利用了原公司已接觸、培育或?qū)俚纳虡I(yè)機會，為何不用擔責呢？

經(jīng)典案例

A公司成立于2008年8月10日，經(jīng)營范圍包括制作發(fā)行電視綜藝等。2019年7月1日，甲入職A公司，為A公司的高級管理人員。

2019年底至2020年中，甲入職后便負責推進名為《王中王》節(jié)目的項目，但在向公司董事長乙匯報時，乙表示這種節(jié)目創(chuàng)造不了價值，不考慮該項目。2020年2月24日，B公司成立，甲持股60%，B公司經(jīng)營范圍和主營業(yè)務包括制作發(fā)行電視綜藝、節(jié)目策劃等。2020年11月30日，甲從A公司離職，《離職證明》中載明A公司決定在勞動關系解除后不要求甲履行任何競業(yè)限制義務。2021年，B公司拿下《王中王》節(jié)目項目。A公司得知后，認為甲于在職期間成立與A公司經(jīng)營同類業(yè)務的B公司，且將原屬于A公司的《王中王》節(jié)目項目商業(yè)機會帶到B公司，給A公司造成損失，要求甲予以賠償。甲不同意，A公司訴至法院。

法院認為，B公司雖與A公司在業(yè)務上存在競爭關系，但甲僅系股東，無證據(jù)證明實際參與B公司經(jīng)營管理。A公司已經(jīng)明確向甲表示放棄《王中王》項目，故該項目不是屬于A公司的商業(yè)機會。無法認定甲給A公司造成損失，故判決駁回A公司訴訟請求。

風險提示

高管對公司負有忠實、勤勉義務，不得為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會。但是如果公司明確拒絕，或者改變業(yè)務方向、停止開拓新業(yè)務等，表明公司主觀上不可能利用該商業(yè)機會，高管后續(xù)再利用該商業(yè)機會，公司就不能再認為其侵害了自己的權利。另外，如果公司不與高管簽訂競業(yè)限制協(xié)議，高管在離職后加入或自營同類業(yè)務公司的，公司也將無權干涉。

公司治理建議

公司應如何減少董監(jiān)高竊取公司商業(yè)機會的風險，降低損失呢？我們建議：

1、與董監(jiān)高簽訂競業(yè)限制協(xié)議

公司應重視與董監(jiān)高簽訂競業(yè)限制協(xié)議，且協(xié)議簽訂不僅限于離職階段。根據(jù)勞動法新解釋，在職期間同樣可以與董監(jiān)高簽訂競業(yè)限制協(xié)議。在協(xié)議內(nèi)容設計上，需清晰界定競業(yè)限制的范圍，包括禁止參與的競爭業(yè)務類型、不得任職或投資的競爭企業(yè)范圍等。明確競業(yè)限制的期限，離職后不超過兩年。同時約定合理的競業(yè)限制補償標準與支付方式，確保協(xié)議條款合法合規(guī)且具備約束力。

2、要求董監(jiān)高履行披露義務并經(jīng)股東會決議通過

針對董監(jiān)高的自我交易、關聯(lián)交易，企業(yè)可以要求董監(jiān)高在涉及自我交易或關聯(lián)交易前，向公司披露交易對手方、交易標的、交易金額、自身關聯(lián)關系等關鍵信息。并且，此類交易需先經(jīng)公司董事會審議，再提交股東會表決，且關聯(lián)董事在董事會決議時必須回避表決，兼任董監(jiān)高的股東在股東會決議相關事項時也應當回避。同時完整留存披露材料等證據(jù)文件，若經(jīng)決議允許董監(jiān)高利用特定商業(yè)機會，需以書面形式明確記錄。

3、與董監(jiān)高約定若有不當行為時賠償公司數(shù)額的計算方法

企業(yè)應與董監(jiān)高提前約定若其存在不當竊取公司商業(yè)機會等損害公司利益行為時，賠償數(shù)額的具體計算方法。法律規(guī)定不當竊取公司商業(yè)機會的董監(jiān)高應當將違法所得歸入公司且賠償相應損失，但實踐中往往難以舉證所得或損失。故可以通過明確賠償計算方式，避免后續(xù)發(fā)生糾紛時因舉證困難導致賠償數(shù)額難以確定，減少法院酌定賠償可能帶來的不確定性，更有效地保障公司在利益受損時能依法足額追償。更多關于高管的問題，可參考我們之前發(fā)布的《》（點擊文章名即可查看）?！竟痉ㄑ?14】

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作者介紹

李 慧

股權高級合伙人

北京盈科（上海）律師事務所

盈科管理委員會 委員

盈科業(yè)務指導委員會副主任

上市公司商學院《法律風險》主講導師

工信部中小企業(yè)志愿服務專家律師

上海律協(xié)海事海商專業(yè)委員會 委員

中級并購交易師、碳排放交易師、上市公司獨立董事資格、上市公司董事會秘書資格、證券從業(yè)資格、基金從業(yè)資格

業(yè)務領域：公司設立與投資、公司勞動人事合規(guī)體系建設、股權激勵、股權架構設計、并購與重組、破產(chǎn)清算、商事訴訟等法律事務。

李慧律師，專注于企業(yè)法律顧問服務，長期致力于公司法與合規(guī)研究，熟悉公司治理結構、內(nèi)部運營和HR管理事務。

擔任多家教育培訓業(yè)、口腔醫(yī)療業(yè)、物流業(yè)、制造業(yè)、傳媒業(yè)、租賃服務業(yè)、住宿餐飲業(yè)、軟件與信息技術業(yè)、珠寶首飾業(yè)……等行業(yè)企業(yè)常年法律顧問。

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