【裁判要旨】

1. 違約方在一審未答辯、未到庭，二審首次主張約定違約金過(guò)高并請(qǐng)求調(diào)減的，人民法院應(yīng)當(dāng)審理，不得以其一審“放棄權(quán)利”為由拒絕審查。

2. 二審法院應(yīng)綜合合同履行情況、當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)、預(yù)期利益、公平與誠(chéng)信原則等因素，對(duì)違約金是否過(guò)高進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷并依法調(diào)整。

【關(guān)聯(lián)法條】

《中華人民共和國(guó)民法典》第五百八十五條（原《合同法》第一百一十四條）

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第十三條、第六十八條、第一百四十七條

【法律關(guān)系圖】

【原告訴請(qǐng)】

陳某訴稱：

1. 判令劉某返還顧問(wèn)費(fèi)150萬(wàn)元；

2. 判令劉某支付違約金（自2014年8月18日起至實(shí)際返還之日止，按日千分之五計(jì)算）；

3. 訴訟費(fèi)用由劉某承擔(dān)。

事實(shí)與理由：雙方《合作協(xié)議書》約定劉某負(fù)責(zé)辦理賽事審批，否則須于兩日內(nèi)無(wú)條件退還150萬(wàn)元并承擔(dān)日千分之五逾期違約金。劉某未按期完成審批，構(gòu)成違約。

【被告辯稱】

劉某一審未作答辯、未到庭；二審上訴主張：約定違約金標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，請(qǐng)求按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算。

【法院查明】

1. 2014年6月13日，陳某與劉某簽訂《合作協(xié)議書》，共同承辦“第x屆中國(guó)警察汽車?yán)悺薄?/p>

2. 陳某負(fù)責(zé)墊付資金并支付劉某150萬(wàn)元前期顧問(wèn)費(fèi)；劉某負(fù)責(zé)2014年8月16日前完成全部審批手續(xù)，否則須于兩日內(nèi)退還150萬(wàn)元，并承擔(dān)日千分之五逾期違約金。

3. 陳某已支付150萬(wàn)元，劉某未完成審批義務(wù)，亦未退款。

4. 一審缺席判決支持陳某全部請(qǐng)求；劉某二審提出違約金過(guò)高，請(qǐng)求調(diào)減。

【法院認(rèn)為】

（一）違約金調(diào)整請(qǐng)求權(quán)屬實(shí)體抗辯權(quán)，不因一審未答辯而喪失；二審應(yīng)依法審理。

（二）日千分之五（年化約182.5%）顯著高于資金占用損失，應(yīng)予調(diào)減。

（三）綜合當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)、預(yù)期利益、公平與誠(chéng)信原則，酌定按年利率24%計(jì)付違約金。

【裁判過(guò)程】

一審：北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105民初32945號(hào)民事判決：

一、劉某返還陳某150萬(wàn)元；

二、劉某按日千分之五支付違約金（自2014年8月18日至實(shí)際返還之日）。

二審：北京市第三中級(jí)人民法院（2016）京03民終【】號(hào)民事判決：

一、維持一審第一項(xiàng)；

二、變更違約金標(biāo)準(zhǔn)為年利率24%；

三、駁回陳某其他訴訟請(qǐng)求。

【裁判結(jié)果】

劉某應(yīng)向陳某返還150萬(wàn)元并支付違約金（以150萬(wàn)元為基數(shù)，自2014年8月18日起至實(shí)際返還之日止，按年利率24%計(jì)算）；駁回陳某其余請(qǐng)求。