作者：何國(guó)銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

一、盜竊行為，抑或合法的反向工程

涉嫌侵犯商業(yè)秘密？被告人是采取盜竊手段獲取技術(shù)，還是實(shí)施了反向工程。A公司與B公司簽訂合同，將設(shè)備賣給B公司，不久發(fā)現(xiàn)C公司亦在賣同樣的設(shè)備，且C公司與B公司之間有合作，A公司懷疑C公司以與B公司合作的名義盜竊自己的核心技術(shù)。這起案件有兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：一是A公司所主張的技術(shù)信息有沒(méi)有非公知性，能不能成為秘點(diǎn)；二是C公司的行為屬于盜竊商業(yè)秘密的行為，還是正當(dāng)合法的反向工程。

關(guān)于秘點(diǎn)部分，C公司認(rèn)為A公司申請(qǐng)了專利，所主張的技術(shù)信息已在專利中公開(kāi)，并且產(chǎn)品已經(jīng)在市場(chǎng)上公開(kāi)銷售，不具有秘密性，而A公司則堅(jiān)持認(rèn)為零部件構(gòu)造、性能參數(shù)及相互結(jié)合方式，該細(xì)節(jié)并沒(méi)有在專利公開(kāi)，故符合技術(shù)秘密之法定條件。

這起案件中，一方面，A公司盡管已申請(qǐng)專利，但該專利只是公開(kāi)設(shè)備的整體結(jié)構(gòu)，并沒(méi)有零配件的性能參數(shù)和精密的結(jié)合方式，故認(rèn)定其具有非公知性。另一方面，關(guān)于C公司是否盜竊了A公司的技術(shù)？A公司向B公司出售涉案的設(shè)備，A公司認(rèn)為C公司是借與B公司合作的名義，在沒(méi)有經(jīng)過(guò)A公司的同意下，擅自在B公司的廠房?jī)?nèi)對(duì)這臺(tái)設(shè)備進(jìn)行測(cè)量，由此獲得相關(guān)技術(shù)，認(rèn)為此行為屬于盜竊。C公司則辯解自己的行為屬于反向工程，并且是參考公開(kāi)技術(shù)資料，從而自己琢磨出整套方案。

C公司在B公司處對(duì)A公司的設(shè)備進(jìn)行擅自測(cè)量，實(shí)質(zhì)上屬于“反向工程”的范疇，而不是A公司所稱的“盜竊”行為。反向工程本身是一種合法的技術(shù)獲取手段，除非技術(shù)秘密權(quán)利人能夠證明對(duì)方采取了不正當(dāng)手段。因此，在這起案件中，A公司不能證明在設(shè)備被測(cè)量時(shí)，采取了足夠的保密措施來(lái)防止這類測(cè)量行為的發(fā)生。所以，認(rèn)定C公司并沒(méi)有侵犯A公司的商業(yè)秘密。

二、取證程序違法，商業(yè)秘密案敗訴

在侵犯商業(yè)秘密案件中，實(shí)體與程序一樣重要。企業(yè)在發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)線索時(shí)，要規(guī)劃取證過(guò)程，尤為注意取證程序的規(guī)范性，防止證據(jù)被污染。站在被告人的視角，不僅可以從實(shí)體層面上進(jìn)行辯護(hù)，在程序上也能大有所為，對(duì)證據(jù)的取樣封存、樣品保管與送檢，拆封與檢測(cè)提出合理質(zhì)疑，同樣可以對(duì)關(guān)鍵證據(jù)提出排非申請(qǐng)，撕裂對(duì)方的證據(jù)鏈。

河北A種業(yè)有限公司經(jīng)過(guò)多年培育，形成具有獨(dú)特價(jià)值的“W67”和“W68”玉米自交系親本，并將其作為技術(shù)秘密進(jìn)行保護(hù)。某甲種業(yè)公司利用“W68”為父本，“W67”為母本培育的“萬(wàn)糯2000”玉米雜交種，已于2015年11月1日取得植物新品種權(quán)。河北A種業(yè)公司強(qiáng)調(diào)，其對(duì)“W67”和“W68”玉米自交系親本均未對(duì)外公開(kāi)，亦未允許任何第三方使用。后來(lái)，A種業(yè)公司發(fā)現(xiàn)*村存在疑似使用“W67”親本繁育玉米種子的行為。經(jīng)調(diào)查，該地塊為沈陽(yáng)B種業(yè)有限公司進(jìn)行制種。A種業(yè)公司認(rèn)為乙種業(yè)公司的行為侵害了其“W67”玉米自交系親本的技術(shù)秘密。在該案中，該玉米親本具備非公知性及價(jià)值性，且A種業(yè)公司也采取相應(yīng)的保密措施，但該案以敗訴告終，原因是該案因取證程序違法，導(dǎo)致所提交的證據(jù)并不足以證實(shí)B公司存在侵權(quán)行為。

一是公證過(guò)程不完整，公證程序違法。審查公證書，公證書中記載的取樣時(shí)間與封樣時(shí)間并不連貫，取樣地與封樣地不同，公證處的情況說(shuō)明雖陳述因取樣時(shí)間較晚，為避免沖突，未在取樣地現(xiàn)場(chǎng)封樣，但公證書記載的封樣時(shí)間在第二天上午，在申請(qǐng)人與公證人員于取樣當(dāng)日離開(kāi)取樣地后未在安全環(huán)境下及時(shí)封樣，不符合保全證據(jù)公證的客觀性，亦不符合常理。公證書中記載的封存樣品寄送檢測(cè)機(jī)構(gòu)時(shí)僅有公證員與助理二人而無(wú)申請(qǐng)人，郵寄清單中寄送人亦書寫為公證員而非申請(qǐng)人，公證處出具的情況說(shuō)明中又記載在公證員與助理的監(jiān)督下申請(qǐng)人封存樣品并寄送。綜上，公證書的記載公證程序不符合保全證據(jù)公證的客觀性原則，情況說(shuō)明中記載的取樣封樣時(shí)間不連貫的理由不符合常理，公證書記載的樣品寄送人與情況說(shuō)明中記載的樣品寄送人相矛盾。公證書的客觀性、真實(shí)性存疑，法院對(duì)公證書的證明目的不予采信。二是不排除檢測(cè)樣品存在被污染的可能性。因檢測(cè)報(bào)告中記載的送檢樣品不能證明系**村所取樣品，且對(duì)照樣品系某甲種業(yè)公司自行提供給檢測(cè)機(jī)構(gòu)的樣品，故檢測(cè)結(jié)論不具備客觀真實(shí)性，法院對(duì)某甲種業(yè)公司提交的檢測(cè)報(bào)告的證明目的不予采信。三是執(zhí)法程序不規(guī)范。*市農(nóng)業(yè)農(nóng)村局出具的調(diào)查報(bào)告載明**縣農(nóng)業(yè)執(zhí)法隊(duì)執(zhí)法程序不規(guī)范，**縣農(nóng)業(yè)執(zhí)法隊(duì)委托北京玉米種子檢測(cè)中心出具的檢測(cè)報(bào)告與測(cè)試報(bào)告亦說(shuō)明所取樣品與對(duì)照樣品無(wú)法進(jìn)行比對(duì)檢測(cè)。

三、同一性比對(duì)的內(nèi)容不能隨意挑選

在商業(yè)秘密案件當(dāng)中，注意防止“兩頭利”。企業(yè)關(guān)心客戶信息能不能得到保護(hù)，其投入大量時(shí)間和資源去積累客戶名單，但在訴訟中卻常被質(zhì)疑：客戶名稱、聯(lián)系人和聯(lián)系方式是不是隨便就能查到，是不是不屬于商業(yè)秘密？如果加入了客戶采購(gòu)品種、交易習(xí)慣等更深入的信息，這時(shí)又應(yīng)該如何主張？另外，即使客戶信息被認(rèn)定為商業(yè)秘密，在侵權(quán)比對(duì)時(shí)，如何將權(quán)利人主張的商業(yè)秘密，與被訴侵權(quán)方實(shí)際使用的信息進(jìn)行比對(duì)？這些問(wèn)題直接關(guān)系到企業(yè)能否維權(quán)成功，也是當(dāng)前商業(yè)秘密保護(hù)中普遍面臨的難點(diǎn)。

例如，A公司主張構(gòu)成商業(yè)秘密的信息包括客戶名稱，和與之對(duì)應(yīng)的業(yè)務(wù)聯(lián)系人、聯(lián)系方式、產(chǎn)品信息等組合在一起形成的信息集合，但是在進(jìn)行同一性比對(duì)時(shí)，卻只挑選了部分信息與侵權(quán)人的信息進(jìn)行比對(duì)，出現(xiàn)了用于侵權(quán)比對(duì)的商業(yè)秘密與權(quán)利人主張保護(hù)的商業(yè)秘密不一致的情況。對(duì)此，法院明確了在進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)時(shí)也應(yīng)當(dāng)以每一客戶所對(duì)應(yīng)的信息集合作為整體來(lái)比對(duì)，而不能僅對(duì)同一客戶所對(duì)應(yīng)的單一信息進(jìn)行比對(duì)，否則就會(huì)導(dǎo)致用于侵權(quán)同一性比對(duì)的信息，與A公司主張保護(hù)的商業(yè)秘密內(nèi)容不一致。

所以，我們應(yīng)當(dāng)特別注意審查用來(lái)比對(duì)的商業(yè)秘密，是否與權(quán)利人所主張保護(hù)的商業(yè)信息內(nèi)容保持一致，避免出現(xiàn)權(quán)利人在進(jìn)行秘密性認(rèn)定時(shí)通過(guò)增加秘點(diǎn)來(lái)提高認(rèn)定秘密性的概率，在進(jìn)行侵權(quán)同一性認(rèn)定時(shí)，通過(guò)減少秘點(diǎn)以提高認(rèn)定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同的概率，避免出現(xiàn)這種“兩頭獲利”的情形。

四、配件是從市場(chǎng)上所購(gòu)買，第三方技術(shù)不能主張為商業(yè)秘密

配件可從市場(chǎng)上公開(kāi)購(gòu)買，能否將其主張為商業(yè)秘密？商業(yè)秘密糾紛是一場(chǎng)無(wú)硝煙的商戰(zhàn)，有些企業(yè)看到核心技術(shù)人員離職，加入競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手公司，生產(chǎn)出同類型的產(chǎn)品，便產(chǎn)生在法律層面展開(kāi)商戰(zhàn)的想法。A公司起訴其前技術(shù)骨干張某與B公司，其認(rèn)為張某把A公司的技術(shù)泄露給B公司使用。這起案件中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)是A公司所主張的技術(shù)能不能構(gòu)成商業(yè)秘密。A公司主張的秘點(diǎn)一共有兩個(gè)，一個(gè)是設(shè)備的特殊針型，第二個(gè)是特有的網(wǎng)胎設(shè)備。

關(guān)于A公司所主張的特有網(wǎng)胎設(shè)備是否具有秘密性？第一，有相關(guān)證據(jù)證實(shí)該網(wǎng)胎設(shè)備可通過(guò)公開(kāi)渠道購(gòu)買；第二，A公司向他人購(gòu)買這個(gè)設(shè)備時(shí)，所簽署的購(gòu)銷合同中標(biāo)注了“按供方廠標(biāo)”或“廠標(biāo)”，這些材料尚不足以證明相關(guān)設(shè)備具有不為公眾所知悉的特殊結(jié)構(gòu)。第三，相關(guān)設(shè)備可以從公開(kāi)渠道購(gòu)買的事實(shí)表明，即便A公司所主張的相關(guān)設(shè)備具有特殊結(jié)構(gòu)，該特殊結(jié)構(gòu)所承載的技術(shù)信息亦可從公開(kāi)渠道獲得。因此，該網(wǎng)胎設(shè)備不具有秘密性。關(guān)于A公司所主張的設(shè)備針型能不能成為商業(yè)秘密？即使這種針型比較特殊，有一定的特殊性，但同時(shí)也有證明表明這些配件是A公司向第三方采購(gòu)的，A公司也承認(rèn)這些針型是否可以從市場(chǎng)上公開(kāi)購(gòu)買，而非自身研發(fā)生產(chǎn)，故足以證明A公司所主張的技術(shù)信息不為公眾所知悉。

從A公司的案例中，我們可以總結(jié)為，即使某個(gè)設(shè)備零部件是具有特殊性，但如果不是權(quán)利人自己研發(fā)的，并非委托加工方定制化生產(chǎn)，包括這些配件從公開(kāi)渠道就能夠獲取，則該技術(shù)不能主張為商業(yè)秘密。

五、關(guān)注技術(shù)秘密載體的形成時(shí)間及采取保密措施的時(shí)間

技術(shù)秘密載體是案件中的一項(xiàng)重要證據(jù)，關(guān)注載體的形成過(guò)程及對(duì)其進(jìn)行質(zhì)疑，這是專業(yè)律師該有的思辨思維。司法實(shí)踐中不缺與他人合作研發(fā)某項(xiàng)技術(shù)，但技術(shù)被合作方用以申請(qǐng)專利，被害方主張商業(yè)秘密侵權(quán)，卻未能獲得法院支持的案例。

A公司與B公司簽訂《技術(shù)委托合同》，約定由A公司給B公司研發(fā)“無(wú)人機(jī)自動(dòng)起降裝置”，但在合同履行過(guò)程中，A公司由于各種原因未能夠如期交付研發(fā)產(chǎn)品。不久后，A公司發(fā)現(xiàn)B公司竟然申請(qǐng)了一項(xiàng)無(wú)人機(jī)升降平臺(tái)的專利，故A公司認(rèn)為B公司利用雙方建立的合作關(guān)系，獲取A公司的技術(shù)秘密，并以申請(qǐng)專利的方式公開(kāi)了技術(shù)秘密的內(nèi)容，認(rèn)為其屬于侵犯商業(yè)秘密行為類型中的以申請(qǐng)專利的方式披露商業(yè)秘密。

在這起案件中，B公司有沒(méi)有實(shí)施侵犯A公司技術(shù)秘密的行為？關(guān)鍵在于判斷這項(xiàng)技術(shù)的權(quán)屬歸誰(shuí)，這就要對(duì)雙方形成該項(xiàng)技術(shù)的時(shí)間作出比對(duì)，能夠看到B公司首次申請(qǐng)專利的時(shí)間是在4月13日，而A公司所提交的證據(jù)顯示其所主張的技術(shù)秘密載體的形成時(shí)間卻要晚于4月13日，A公司難以證實(shí)其擁有技術(shù)在先。此外，A公司所遞交的證據(jù)無(wú)法證實(shí)它在B公司申請(qǐng)專利之前就已經(jīng)完成了相關(guān)技術(shù)方案的設(shè)計(jì)，并采取了相關(guān)的保密措施。所以這就意味在B公司涉案專利技術(shù)方案在完成之時(shí)，A公司尚未能證明其已經(jīng)擁有這項(xiàng)技術(shù)，并對(duì)這項(xiàng)技術(shù)采取了保密措施。

六、被害企業(yè)是否采取合理的保密措施

譚某為甲公司的隱名股東，期間同時(shí)兼任該公司的市場(chǎng)部經(jīng)理，主管公司的產(chǎn)品銷售，負(fù)責(zé)與國(guó)外客戶接洽。2016年9月至2016年12月，譚某作為甲公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理，承擔(dān)了與美國(guó)客戶T公司的業(yè)務(wù)接洽工作。經(jīng)過(guò)幾個(gè)月的溝通，T公司與甲公司達(dá)成了高度的合作意向，并簽署了《雙向保密協(xié)議》。后來(lái)，譚某以個(gè)人原因申請(qǐng)離職，且將自己名下的股份轉(zhuǎn)讓給了甲公司的另外兩位股東。譚某設(shè)從甲公司離職后，立馬入職其同胞兄弟建投資設(shè)立的乙公司。不久后，T公司突然拒絕了與甲公司的業(yè)務(wù)合作。從海關(guān)查詢的數(shù)據(jù)可知，乙公司開(kāi)始頻繁地向T公司出口供應(yīng)貨物。甲公司認(rèn)為譚某將其公司的經(jīng)營(yíng)秘密非法披露給乙公司，并撬走美國(guó)T公司及美國(guó)S公司的訂單，侵犯其商業(yè)秘密。

該起案件的焦點(diǎn)是甲公司是否對(duì)該經(jīng)營(yíng)信息采取合理的保密措施。甲公司主張其采取完善的保密措施，包括甲公司股東與譚某簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中約定的保密條款，及甲公司與其他員工勞動(dòng)合同中約定的保密條款。

首先，該《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中約定“譚某設(shè)對(duì)知悉的公司商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)，保密期限為永久”，該保密協(xié)議并未明確商業(yè)秘密的具體范疇，且該協(xié)議為甲公司二股東李某、方某與譚某簽訂，協(xié)議中亦約定如譚某違約應(yīng)向李某、方某承擔(dān)違約責(zé)任，故甲公司未能舉證證明該條款內(nèi)容具體、明確且足以約束甲公司與譚某。其次，甲公司未能舉證證實(shí)其與譚某的勞動(dòng)合同中約定保密事項(xiàng)。甲公司雖稱勞動(dòng)合同被譚某利用職務(wù)之便盜走，但并未就此進(jìn)行舉證，且保管勞動(dòng)合同系用人單位的職責(zé)，譚某任職甲公司期間亦并非人事部門主管，故甲公司以其與其他員工簽訂的勞動(dòng)合同中的約定主張約束甲公司與譚某缺乏依據(jù)。因此，該案證據(jù)不足以證實(shí)甲公司對(duì)主張的經(jīng)營(yíng)秘密采取合理的保密措施。