作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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在虛擬貨幣行業(yè)，OTC交易在當(dāng)下最高發(fā)的刑事風(fēng)險(xiǎn)是洗錢、掩隱和幫信罪。如果真能避開贓款臟U，大概率可以隔絕上述刑事案件；同時(shí)，如果在交易中僅參與“人民幣-虛擬貨幣”或“外幣-虛擬貨幣”的單向環(huán)節(jié)，基本也能規(guī)避外匯類非法經(jīng)營罪的風(fēng)險(xiǎn)。

除此以外，OTC交易是不是就沒有其他刑事風(fēng)險(xiǎn)了？

理論上是，但從實(shí)務(wù)來看，可能還有一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，即支付結(jié)算類非法經(jīng)營罪。

02

先看一個(gè)“非典型”案例：重慶何某涉虛擬貨幣非法經(jīng)營案

何某是某虛擬貨幣交易所的OTC商家，主要面向境內(nèi)個(gè)人買賣USDT，說白了就是搬磚套利，且買U的資金是人民幣，賣U出金的錢也是人民幣。

彼時(shí)是2018年，買U的價(jià)格是6.85元人民幣，出U的價(jià)格是7元人民幣左右，一買一賣至少可以賺0.12元人民幣。

為了擴(kuò)大業(yè)務(wù)規(guī)模，何某通過親友注冊(cè)了多個(gè)交易所賬號(hào)，并招募員工進(jìn)行大量的“USDT-人民幣”交易以賺取差價(jià)。

至2019年5月案發(fā)，何某的交易流水累計(jì)達(dá)140億元，個(gè)人獲利約477萬元。

看起來，流水和獲利金額很大是吧？

實(shí)際算一下就知道，這個(gè)生意的利潤率只有萬分之三。

為什么“利比紙薄”？

因?yàn)楹翢o技術(shù)含量，就是簡(jiǎn)單粗暴的高買低賣，搬磚套利。

可是，重慶市渝北區(qū)法院卻給何某定了一個(gè)“高大上”的罪名：支付結(jié)算類非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑3年，并處罰金500萬元。

對(duì)此，裁判理由是：何某作為中央對(duì)手變相為虛擬貨幣交易平臺(tái)提供人民幣與虛擬貨幣之間的充值、兌換服務(wù)，屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

該判決的法律依據(jù)是什么？

一是“9.4公告”，即2017年9月，央行等七部委《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，其中第三條規(guī)定，任何所謂的代幣融資交易平臺(tái)不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務(wù)，不得買賣或作為中央對(duì)手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價(jià)、信息中介等服務(wù)。

二是2019年兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》之第一條，違反國家規(guī)定，具有“（四）其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形”的，屬于刑法第225條（非法經(jīng)營罪）第三項(xiàng)規(guī)定的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。

03

什么是“中央對(duì)手”？

指的是在一個(gè)市場(chǎng)中成為所有交易者的唯一交易對(duì)手，既是所有買方的唯一賣方，又是所有賣方的唯一買方。

現(xiàn)實(shí)中，能成為“中央對(duì)手”的，一般是證券交易所、期貨交易所、外匯交易中心、虛擬貨幣交易所、早期的B2C商城等。

比如，A要買一手股票，B要賣一手股票，但A不需要向B買，而是向交易所買，交易所驗(yàn)證了A有錢、B有股票后，再與雙方同時(shí)交割結(jié)算。

又如，甲要換美元，乙要換人民幣，但甲乙之間無需直接兌換，而是都向銀行申請(qǐng)，銀行用自己儲(chǔ)備的人民幣、美元分別跟甲、乙結(jié)匯。

說白了，所謂中央對(duì)手，就是中心化的平臺(tái)或交易所，既買又賣的超級(jí)中介。

看到這里，應(yīng)該能明白：本案的何某明顯不可能是“中央對(duì)手”，只有虛擬貨幣交易所才具備“中央對(duì)手”的條件，何某只是交易所里千千萬萬個(gè)幣商之一。

所謂OTC商家，本質(zhì)上跟京東、天貓上的賣家一樣，交易所或平臺(tái)不想再做完全的中央對(duì)手，特意讓一部分交易不直接與自己交割結(jié)算，而是劃出一個(gè)個(gè)“自留地”給商家，再將商家與客戶撮合到一起，讓雙方點(diǎn)對(duì)點(diǎn)交易。

04

什么是“支付結(jié)算業(yè)務(wù)”？

2017年最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》之“非法經(jīng)營資金支付結(jié)算行為的認(rèn)定”一節(jié)明確規(guī)定，支付結(jié)算業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行或支付機(jī)構(gòu)在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。除了銀行之外，其他任何機(jī)構(gòu)想從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，必須經(jīng)央行批準(zhǔn)取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機(jī)構(gòu)。

簡(jiǎn)單來說，支付結(jié)算行為的本質(zhì)是，將貨幣從付款人處轉(zhuǎn)移到收款人處的一個(gè)過程。注意，其對(duì)象僅限于“貨幣”，而我國的法定貨幣就是人民幣，比特幣、USDT等虛擬貨幣明確不具有貨幣地位。

本案的何某作為OTC商家，其搬磚套利的模式很簡(jiǎn)單，就是以低價(jià)從A手上買U，再以高價(jià)賣給B，賺個(gè)差價(jià)，買U賣U的對(duì)象都是境內(nèi)個(gè)人，涉及的資金都是人民幣。

在這個(gè)過程中，USDT就是一個(gè)商品，從A手上經(jīng)過何某轉(zhuǎn)移到B手里，在A→B之間只有USDT的轉(zhuǎn)移，沒有人民幣的轉(zhuǎn)移，何來支付結(jié)算行為？

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綜上，一方面，何某的OTC商家身份就決定了其不可能是虛擬貨幣交易的“中央對(duì)手”，OCT商家的交易特征就是“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”模式，這與交易所的中心化模式有本質(zhì)區(qū)別；另一方面，2013年以來的多份官方政策文件早已明確USDT等虛擬貨幣不屬于貨幣，不具有法償性，而是一種特殊的虛擬商品，所以，單純的OTC交易就是買賣USDT這一種商品賺取差價(jià)，而不屬于資金支付結(jié)算行為。

顯然，與廣東大埔法院類似，本案法院也犯了一個(gè)的定性錯(cuò)誤。

前者將USDT等虛擬貨幣直接認(rèn)定為“外匯”，進(jìn)而將OTC交易認(rèn)定為非法買賣外匯的行為，后者將USDT認(rèn)定為“貨幣”，進(jìn)而將OTC交易認(rèn)定為資金支付結(jié)算行為。

最后都定的是非法經(jīng)營罪，也算是“殊途同歸”了。