導(dǎo)語

文/劉霄侖

對資本市場建設(shè)和上市公司治理改革而言，有一些在境外行之有效的做法，之所以移植過來后出現(xiàn)了程度不同的水土不服癥狀，一個很重要的原因，在于其間我們過多關(guān)注其“形”，但并未參透其“神”，沒有在實踐過程中充分、系統(tǒng)地考慮這些做法所需要的土壤和氣候。因此，要想讓吹哨人制度真正發(fā)揮作用，就必須堅持以實事求是的態(tài)度，以系統(tǒng)性思維方法引導(dǎo)建設(shè)，推動制度真正落地見效

近期，中國證監(jiān)會、財政部就《證券期貨違法行為吹哨人獎勵工作規(guī)定（征求意見稿）》公開征求意見，擬較大幅度提高獎勵標(biāo)準(zhǔn)。這并非國內(nèi)首次提出建立吹哨人制度，國務(wù)院食品安全辦公室早在2011年就發(fā)布了《關(guān)于建立食品安全有獎舉報制度的指導(dǎo)意見》。而2019年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》，則首次在國務(wù)院層面對建立吹哨人制度作出部署。該意見明確提出要發(fā)揮社會監(jiān)督作用，建立吹哨人和內(nèi)部舉報人等制度，對舉報嚴(yán)重違法違規(guī)行為和重大風(fēng)險隱患的有功人員予以重獎和嚴(yán)格保護。

吹哨人制度管用嗎？

“吹哨人”是一種直觀形象的說法，源于英國警察發(fā)現(xiàn)違法犯罪事件時吹警哨以引起其他警員注意，共同制止違法行為的做法，也可被稱為舉報。與其類似的檢舉人、揭發(fā)人等概念，對中國人來說并不陌生。那么，這種做法管用嗎？

從國外實踐來看，這種做法確實是管用的。例如，包括安然公司的雪莉· 沃特金斯、世通公司的辛西婭·庫珀在內(nèi)的女性，之所以榮膺美國《時代》雜志2002年度人物，是因為她們的“吹哨”行為揭露出所在組織光鮮外表背后的種種丑陋行為，避免了公眾遭受進一步的損害。再如，施樂公司持續(xù)數(shù)年虛構(gòu)收入65億美元、虛構(gòu)利潤15億美元的大舞弊案，也是由其財務(wù)經(jīng)理賓·厄姆舉報指證而被揭露的。

從國內(nèi)看，2014年“福喜事件”爆發(fā)后百勝集團亡羊補牢，建立了吹哨人制度，鼓勵舉報危害百勝食品安全的違法違規(guī)行為，也取得了一定的效果。

吹哨人制度的主要內(nèi)容

國際通行的吹哨人制度，其核心由兩項內(nèi)容構(gòu)成。

首先是對吹哨人的保護。人們通過實踐認(rèn)識到，匿名舉報不可取，但若鼓勵實名舉報的話，如何切實保護舉報者免受打擊報復(fù)，是一個必須予以解決的問題。英美等國對吹哨人保護的做法最早見于18世紀(jì)，經(jīng)過幾百年的實踐探索，制定出了一系列較為成熟的吹哨人保護法案。例如，美國最早的吹哨人保護可追溯至1778年，大陸會議的相關(guān)決議開啟了鼓勵政府雇員檢舉各級政府不法行為的先河。1912年美國國會通過了旨在保護聯(lián)邦雇員向國會提供資料權(quán)利的吹哨人保護法令；1978年，美國國會通過了《文官制度改革法案》，規(guī)定了政府文官舉報政府違法行為的行為受法律保護。1983年，美國康涅狄格州將保護范圍擴大至私有部門雇員舉報雇主的行為。1986年，美國進一步頒布了《聯(lián)邦侵權(quán)索賠法案》（FTCA），允許吹哨人代表美國政府作為原告，起訴任何通過欺詐方式收到或使用政府資金，并從中獲利的組織和個人；FTCA還保護吹哨人乃至其必要的親友、同事和協(xié)助者免受打擊報復(fù)，并提供了專門的救濟渠道。在2002年出臺的《薩班斯·奧克斯利法案》中，也引入了較為完善的吹哨人保護制度。此外，在其他一些法案中，也散布著有關(guān)吹哨人保護制度的條款。

其次是獎勵吹哨人的舉報行為。吹哨者由于其舉報行為，承擔(dān)著遭受打擊報復(fù)的風(fēng)險，而通過其吹哨終止錯誤行為所產(chǎn)生的利益是由社會公眾分享的，因此，獎勵舉報行為是一種必要的補償手段。1863年通過的美國《虛假申報法案》（FCA）規(guī)定，索賠額最高為政府遭受損失的3倍，作為原告代位追償?shù)拇瞪谌巳鐒僭V，可獲得索賠額的15%至30%的分配比例，金額上不封頂。英日等國也有類似的對吹哨行為獎勵的規(guī)定。

支撐吹哨的制度與文化基礎(chǔ)

吹哨人制度的有效推行，建立在完備的法律治理體系、成熟的文化及價值觀、完善的社會治理機制以及公正獨立的司法基礎(chǔ)之上。

法律之所以能夠發(fā)揮作用，整個體系的嚴(yán)密和彼此的精準(zhǔn)配合是基礎(chǔ)。從美國的法律體系看，與吹哨人保護相配合的有很多法律，其中非常重要的一部法律，就是《美國聯(lián)邦量刑指南》（FSG）。出臺FSG的目的是統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)，解決各州對于同一犯罪行為的量刑尺度寬嚴(yán)不一的弊端。其在特別針對組織的量刑指南（FSGO）中，從7個方面對企業(yè)道德規(guī)范體系的完備程度進行評價，包括：企業(yè)是否建立道德規(guī)范體系并對其進行持續(xù)改進完善、設(shè)置專職的合規(guī)高管職位、不得將職責(zé)委派給已知的不良員工、開展職業(yè)道德培訓(xùn)、開設(shè)道德熱線與舉報制度、設(shè)立獨立的內(nèi)部調(diào)查體系等。同時，將這些機制的完備、有效程度與違法行為的量刑嚴(yán)峻程度相掛鉤，如果其開展得好，量刑處罰就可在相當(dāng)程度上予以減輕，從而實現(xiàn)了道德與法律的有機結(jié)合。

另外，從文化和價值觀體系上看，18世紀(jì)以來以盧梭的社會契約論為代表的社會思潮，也已將契約意識和合規(guī)理念鐫刻在社會成員的意識之中。組織成員普遍將維護組織的章程和道德規(guī)范體系視為己任。

除此之外，對很多跨國公司來說，其也在內(nèi)部設(shè)置了獨立條線的舞弊審查員制度，專門負(fù)責(zé)內(nèi)部舉報的調(diào)查和處理工作。就企業(yè)內(nèi)設(shè)機構(gòu)的獨立性而言，機制的落實和保障當(dāng)然是居首位的，而從業(yè)人員的專業(yè)水準(zhǔn)和敬業(yè)、忠于職守等職業(yè)素養(yǎng)也是必不可缺的。

但對以盎格魯—撒克遜文明和清教信仰為代表的美國主流文化來說，人們對“吹哨”這種行為，覺得不夠光明磊落，從整體文化環(huán)境看還是對其持不以為然甚至有些鄙夷的態(tài)度。因此，以保護吹哨人權(quán)益為己任的非營利組織應(yīng)運而生，并在為吹哨人提供專業(yè)建議、代吹哨人出面跟進舉報進程等方面發(fā)揮了積極的作用。20多年前，筆者在美國開展商務(wù)倫理考察時，曾到多個致力于保護吹哨人的非營利組織做過調(diào)研，這些組織顧忌到社會觀感和歧視的現(xiàn)實存在，在機構(gòu)名稱設(shè)置上并不直白表露，而是以“社會責(zé)任保護組織”之類打掩護，以盡量降低吹哨人在登門尋求保護和支持時的心理壓力。

上市公司是否應(yīng)建立吹哨人制度？

近期發(fā)布的《證券期貨違法行為吹哨人獎勵工作規(guī)定（征求意見稿）》是由政府部門針對特定禁止行為的治理而提出的制度舉措。這也是中國證監(jiān)會構(gòu)建財務(wù)造假綜合懲防體系、壓實上市公司和中介機構(gòu)責(zé)任的重要內(nèi)容和組成部分，其正式發(fā)布實施后必然會對上市公司的治理和管理行為產(chǎn)生重大影響。上市公司內(nèi)部也應(yīng)積極支持和配合相關(guān)工作的開展，對公司的章程和各項制度進行梳理和完善。這是上市公司各位董事和高級管理人員需要把握的一條總的原則。

上市公司也可借此推動實現(xiàn)公司治理體系的進一步完善。隨著新公司法的施行，相當(dāng)多的上市公司已取消監(jiān)事會，相關(guān)職能由審計委員會承接。對審計委員會來說，其傳統(tǒng)職能大多聚焦于審核公司財務(wù)信息及其披露、監(jiān)督及評估內(nèi)外部審計工作和內(nèi)部控制，因此其主要關(guān)注點在于“事”，目的是確保財務(wù)信息的真實性和披露的及時性、完整性、公平性。而在新公司法中，從其對監(jiān)事會的職權(quán)描述可見關(guān)注點在于“人”，聚焦于董事和高級管理人員履職的合法合規(guī)性。因此，對審計委員會承接監(jiān)事會職能而言，其首先面臨的挑戰(zhàn)就是缺乏監(jiān)督董事和高級管理人員履職合法合規(guī)性的有力抓手，那么，在公司內(nèi)部建立一個規(guī)范有效的吹哨人渠道，就成為可行且必需的解決方案。

進一步地，在上市公司治理體系中，吹哨人制度對內(nèi)可以實現(xiàn)與合規(guī)、風(fēng)險管理和內(nèi)控、內(nèi)審、反舞弊等工作的融合和緊密配合，通過獎勵機制激活內(nèi)部監(jiān)督，壓實上市公司管理責(zé)任，從而大幅降低財務(wù)造假、操縱市場等違法行為的隱蔽性；對外可以與“穿透式監(jiān)管”“全鏈條追責(zé)”形成監(jiān)管合力，且線索發(fā)現(xiàn)效率的提升將加快違法案件查辦，助力民事賠償落地，增強投資者對市場公平性的信心。

因此，真正落到實處的吹哨人制度，其發(fā)揮的作用在一個健康的公司治理體系中可能并不顯著，也許只能發(fā)揮不超過5%的作用，但其重要性在于，缺失了這一環(huán)節(jié)，就不能構(gòu)成一個完整閉環(huán)的治理體系。

上市公司如何落實吹哨人制度？

國內(nèi)很多上市公司已經(jīng)建立起有效運作的吹哨人制度，特別是在食品加工行業(yè)、金融行業(yè)中。對境外上市企業(yè)來說，這也是較為通行的做法。

以港股上市公司為例，根據(jù)香港《證券及期貨條例》第307G條，上市公司的高級人員（包括董事、經(jīng)理、公司秘書等）對確保公司履行披露義務(wù)負(fù)有最終責(zé)任，他們須采取一切合理措施，確保有妥善的預(yù)防措施防止公司違反法定披露規(guī)定，包括設(shè)立及維持內(nèi)部監(jiān)控及匯報系統(tǒng)。若公司違反披露義務(wù)，可歸因于其高級人員未能確保有妥善的預(yù)防措施，或存在任何蓄意、罔顧后果或疏忽的行為，則有關(guān)高級人員須承擔(dān)法律責(zé)任。

某港股上市公司在其審計委員會議事規(guī)則中，明確了審計委員會需主動積極檢討公司設(shè)定的以下安排：公司雇員可暗中就財務(wù)匯報、風(fēng)險管理、內(nèi)部監(jiān)控或其他方面可能發(fā)生的不正當(dāng)行為提出關(guān)注。審計委員會應(yīng)確保有適當(dāng)安排，讓公司對此等事宜作出公平獨立的調(diào)查及采取適當(dāng)行動。

在上市公司建設(shè)吹哨人制度時，應(yīng)與企業(yè)道德規(guī)范體系建設(shè)相結(jié)合，作為其有機組成部分加以構(gòu)建，并可借鑒前述FSGO對道德規(guī)范體系的7個評價標(biāo)準(zhǔn)為指導(dǎo)。

在上市公司落實吹哨人制度的挑戰(zhàn)及其應(yīng)對

對資本市場建設(shè)和上市公司治理改革而言，有一些在境外行之有效的做法，之所以移植過來后出現(xiàn)了程度不同的“水土不服”癥狀，一個很重要的原因，在于其間我們過多關(guān)注其“形”，但并未參透其“神”，沒有在實踐過程中充分、系統(tǒng)地考慮這些做法所需要的土壤和氣候。

“吹哨人”是個舶來品。要想讓吹哨人制度真正發(fā)揮作用，避免出現(xiàn)水土不服癥狀，就必須堅持以實事求是的態(tài)度，解放思想，統(tǒng)籌規(guī)劃，積極修煉內(nèi)功，同時借鑒國際先進經(jīng)驗，以系統(tǒng)性思維方法來引導(dǎo)社會綜合治理體系的建設(shè)，推動吹哨人制度真正落地。

若期望吹哨人制度在中國上市公司充分發(fā)揮作用，一個非常重要的也是必須跨越的鴻溝，就是公司成員文化及價值觀的重新塑造——需要將公司成員忠誠的對象，由領(lǐng)導(dǎo)、上級改變?yōu)楣灸繕?biāo)、價值觀和章程，由對人的忠誠轉(zhuǎn)變?yōu)閷餐砟畹闹艺\。為此，公司必須高度重視文化建設(shè)工作，對愿景、使命、價值觀形成非常清晰的認(rèn)識，并將其傳遞至公司的每一名成員，在公司內(nèi)部塑造公正、透明、高效的價值觀和企業(yè)文化，切實尊重每一名公司成員，使其感受到作為獨立個體得到公平對待，感受到個人目標(biāo)與公司目標(biāo)的一致性，從心底認(rèn)同公司的各項規(guī)章制度。只有這樣，才能真正實現(xiàn)公司成員的自我約束和軟控制。在這方面，公司黨建先行引領(lǐng)是共通的成功經(jīng)驗和制勝法寶。

社會文化與制度建設(shè)之間并非單向傳導(dǎo)的影響機制。例如，鍥而不舍落實中央八項規(guī)定精神，推進作風(fēng)建設(shè)常態(tài)化長效化，旨在以優(yōu)良黨風(fēng)引領(lǐng)社風(fēng)民風(fēng)，通過強化外部制度建設(shè)倒逼黨員干部增強自律意識，進而推動其理想信念升華，最終實現(xiàn)對社會風(fēng)氣的正向重塑。

需要指出的是，公司治理機制的健全有效和外部監(jiān)管環(huán)境的改善也是必不可少的前提和基礎(chǔ)。例如，在國企特別是央企中需要進一步深化董事會治理改革，完善委托—代理機制，從根本上避免出資人缺位、錯位、越位現(xiàn)象的產(chǎn)生，杜絕一股獨大、內(nèi)部人控制和“一言堂”現(xiàn)象。而對外部監(jiān)管機構(gòu)來說，需要牢記“法無授權(quán)不可為”，在法律框架體系授權(quán)下勤勉盡責(zé)，公平執(zhí)事，嚴(yán)格落實問責(zé)機制。只有這樣，才能充分發(fā)揮吹哨人制度的積極作用，避免其走入歧途，變成打擊異己和選擇性執(zhí)法的工具。

作者系北京國家會計學(xué)院風(fēng)險管理與內(nèi)控項目責(zé)任教授、上市公司獨董