【聲明】本文為純技術探討貼，正能量解讀社會事件，不涉及對任何人物、公司的評議，不發(fā)表法律、財經(jīng)方面的專業(yè)建議，文中所列案例來自于官方公開報道，文中所涉人物、企業(yè)均為化名

一名證券公司的保薦代表人緣何搖身一變成了“國家工作人員”？

——你沒看錯，這樣的離奇經(jīng)歷就真真切切發(fā)生在了中信建投證券原投行業(yè)務管理委員會ED（執(zhí)行總經(jīng)理）杜鵬的身上。

最近，一則來自黑龍江某法院對杜鵬作出的一審判決書顯示，杜鵬因在負責新華振材IPO項目中以他人代持名義“突擊入股”，在股票解禁套現(xiàn)后被法院認定違規(guī)獲利410萬元，從而以受賄罪被判處有期徒刑10年零2個月。

這樁案件判罰最大的看點主要有兩個：

第一，犯“受賄罪”的主體只能是“國家工作人員”，此前發(fā)生類似案件的券商員工一般都是以違規(guī)違紀或者“非國家工作人員受賄罪”論處，而這些罪名的處罰力度和量刑幅度都要低于受賄罪。

那么杜鵬作為中信建投的一名投行員工，在這單項目中負責的也是常見的IPO保薦業(yè)務，為何會被認定為“國家工作人員”、進而以“受賄罪”論罪處刑呢？

第二，從司法機關列舉的事實來看，杜鵬在對新華振材上市前突擊入股的過程中，一來存在出資行為，二來實際到手的獲利金額只有200萬元。

可為什么法院認定杜鵬在這單項目中的受賄金額是410萬元呢？又為什么沒有將事前存在出資認購行為的抗辯因素考慮進來呢？

畢竟，有出資認購的“違規(guī)交易”與沒有出資認購的“收受干股”，在性質上是截然不同的。而獲利金額到底是200萬元還是410萬元，則決定了受賄金額是“巨大”還是“特別巨大”，這直接關系著對杜鵬的量刑輕重。

本文，野望谷就給大家好好聊一下這個話題。

【一】

我們先來回顧一下案情。

杜鵬是中信建投證券投行業(yè)務條線的一名資深員工，擁有保薦代表人資格。他頭銜中的ED不是一項行政管理職務，而是國內(nèi)證券公司仿照國外投行體系所設立的一檔員工職級。

ED（Executive Director，執(zhí)行總經(jīng)理）在這套職級體系中屬于較高銜級，僅次于MD（Managing Director，董事總經(jīng)理），通常需要有10到15年以上的從業(yè)經(jīng)歷，在公司內(nèi)部的地位大約相當于部門副職。

2019年，中信建投與新華振材簽訂了上市輔導協(xié)議。當時職級還是D（Director總監(jiān)，比ED要低一檔）的杜鵬既是這單項目的保薦代表人，又是項目組的主辦負責人，全面主導對該公司IPO的保薦工作。

當時，尚未上市的新華振材籌劃向老股東們做一輪定向增發(fā)融資，以緩解自身資金周轉壓力。公司將定增價格確定為了每股12.5元，計劃募資總額8億元。

但有些老股東覺得這個價格定得太貴，于是就放棄了認購。最后，新華振材就只募到了大約5.1億元，原先準備好的定增份額也就沒有用完。

為了爭取杜鵬在IPO推進過程中能夠盡心竭力，新華振材方面就提出，允許杜鵬通過老股東代持的方式參與本輪定增。杜鵬接受了這一邀約，他找到了自己的好朋友劉飛，向其介紹了新華振材的投資機會。

劉飛聽后也覺得這是個好機會，于是便出資150萬元認購了新華振材的定增份額，并借道新華振材老股東的賬戶來代持。由于劉飛提供的是錢，杜鵬提供的是投資機會，所以兩人便口頭約定“上市后如有收益，一人一半分成”。

2021年，新華振材成功登陸科創(chuàng)板上市。一年后首批限售股解禁時，股價仍維持在50元左右的高位，比上市前的定增價格翻了好幾倍。

之后，杜鵬和劉飛通過代持賬戶陸續(xù)減持公司股票，累計套現(xiàn)大約560萬元。扣除掉劉飛的投資本金款150萬元后，兩人合計獲利也高達410萬元。

按照事先的約定，這410萬元獲利兩人各分一半，也就是大約有200萬元最終都流進了杜鵬的口袋中。

2024年，審計署在對中信集團開展常規(guī)審計時，發(fā)現(xiàn)了杜鵬突擊入股新華振材的異常線索。在掌握了充分證據(jù)后，審計部門將相關違法線索移送監(jiān)委，監(jiān)委很快對杜鵬采取了留置措施，自此這樁券商人員違規(guī)突擊入股案也就東窗事發(fā)了。

回顧完這段案情，我們難免要問幾個問題：

第一，杜鵬作為中信建投的一名投行條線員工、中層業(yè)務骨干，為何會被認定為“國家工作人員”，從而以“受賄罪”定罪處刑呢？

第二，杜鵬本人的實際獲利金額只有200萬元，為何要將杜鵬、劉飛兩人的合計獲利金額410萬元認定為杜鵬的受賄數(shù)額呢？

第三，杜鵬投資的是非上市公司股份，并不屬于標準意義上的有價證券，其未來收益有多大、多久才能變現(xiàn)都很難說，為何也會被認定為受賄呢？

第四，杜鵬的好友劉飛在事前存在投資150萬元本金的行為，而法律對于這類案件是“有出資”還是“無出資”的定性截然不同，畢竟“有出資”就意味著“可能虧損”，而“無出資”就等于“收受干股”，那為何這一出資情節(jié)最終未能阻止對杜鵬的定罪呢？

第五，構成受賄罪的一個前提要件是“為他人謀取利益”，而杜鵬負責的這單IPO保薦項目屬于中信建投和新華振材之間合法、平等的商業(yè)合作，即便杜鵬在這單項目上再怎么盡心盡力，只要不存在違法違規(guī)，那就屬于他應承擔的份內(nèi)之責，可為何這并不影響對杜鵬受賄罪的定性呢？

第六，我們做個假設，萬一在審計署發(fā)現(xiàn)該線索時新華振材尚未完成上市，或者萬一在審計署發(fā)現(xiàn)該線索時新華振材的股票還未到解禁期，或者萬一在審計署發(fā)現(xiàn)該線索時杜鵬和劉飛還沒有將股票賣出套現(xiàn)，又或者萬一杜鵬和劉飛最終在這筆交易中虧損了的話，那么杜鵬還需要背負受賄的罪名嗎？

【二】

我們先來看刑法是如何規(guī)定受賄罪的。

最新修訂的《刑法》第385條規(guī)定：

“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！?/p>

顯然，成為“國家工作人員”是構成受賄罪的主體要件。那么何謂“國家工作人員”呢？

《刑法》第93條規(guī)定：

“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。

國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論?！?/p>

顯然，中信建投作為一家證券公司肯定不屬于“國家機關”。同時，中信建投作為一家上市券商，其股權構成較為復雜，前兩大國有股東（北京金控、中央?yún)R金）合計持有中信建投67%的股份，那么這種國有控股公司究竟算不算是“國有公司”呢？

最高法、最高檢2010年在《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》中有這么兩段話：

“關于國家出資企業(yè)中國家工作人員的認定：

經(jīng)國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。

經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。”

“本意見所稱“國家出資企業(yè)”，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?！?/p>

從中我們可以讀出兩層信息：

第一，它區(qū)分了“國有公司”與“國有控股、參股公司”，這就意味著《刑法》中規(guī)定的“國有公司”應從狹義上理解，也就是僅指國有獨資公司。至于國有控股、參股公司，只要不是國有獨資，那就屬于《刑法》中所指的“非國有公司”。

因此，杜鵬應該是被定性為了“國有公司委派到非國有公司從事公務的人員”，從而才被納入了“國家工作人員”的范疇。

當然了，不論是國有獨資公司，還是國有控股、參股公司，都可以被定義為“國家出資企業(yè)”。這就意味著，只要中信建投的股權結構中存在相當比重的國有成份，那么作為中信建投員工的杜鵬就橫豎都與“國有”二字脫不開關系。

第二，并不是所有在國有控股、參股公司中工作的人都會被界定為“國家工作人員”，只有“從事公務”的人才會被界定為“國家工作人員”。

那么何謂“從事公務”呢？就是由“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”委派的，代表該“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”在公司里“從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”的人員。

注意這句話中有三個條件：

一是這個人的職位必須是由有權管理監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織任命的，二是這個人必須是代表該有權管理監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織履行職務的，三是這個人的職責范圍必須帶有一定的管理成份、監(jiān)督成份。

這個意思在最高法2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中也有體現(xiàn)：

“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員的認定：

所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員；

——如國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論?！?/p>

“關于“從事公務”的理解：

從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。

公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。

那些不具備職權內(nèi)容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務?！?/p>

上面這幾段話算是對國有控股、參股公司中“國家工作人員”及其“從事公務”定義的進一步詮釋補充：

第一，只要這個人是由“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”委派的，那么具體是如何委派的程序或形式并不重要。

第二，只要這個人是在代表該“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”履職，且他的職責范圍含有管理成份、監(jiān)督成份，那么至于它的崗位名稱叫什么、職務層級有多高則并不重要。

第三，“公務”的“公”指的是國家，而不是單位、公司或集體，只有當這個人履職時所監(jiān)督、管理的對象是國有財產(chǎn)時，才能被界定為“公務”，哪怕這個人只是一個普通的小會計、小出納；

相反，如果這個人履職時所監(jiān)督、管理的對象只是集體財產(chǎn)、單位財產(chǎn)、公司財產(chǎn)，一般就不宜被界定為“公務”，比如身處業(yè)務一線的銷售人員、經(jīng)辦人員、技術人員。

【三】

說到這里，想必很多人都發(fā)現(xiàn)了這起案件引發(fā)業(yè)內(nèi)爭議的癥結所在：

中信建投作為國有出資企業(yè)是不假，可杜鵬僅僅是中信建投投行業(yè)務條線的一名中層骨干員工，他所從事的也是企業(yè)上市保薦、并購重組顧問這一類市場化的商業(yè)服務、專業(yè)技術服務工作；

杜鵬在公司里既不擔任管理類職務，也不直接負責監(jiān)督管理國有財產(chǎn)的工作，即便對他的職務任命有來自公司黨委會、執(zhí)委會的文件作為證明，似乎也不足以論證他的履職屬于“從事公務”吧？

對此，公訴機關是這么認為的：

在中信建投的說明材料中提到，若保代執(zhí)業(yè)不審慎、存在重大過錯，公司將面臨民事賠償責任和聲譽損失，實質上可能造成國有資產(chǎn)的損失，因此杜鵬在項目中的行為，應當視為代表國家出資企業(yè)從事與國有資產(chǎn)安全密切相關的“公務”。

這段話乍一看沒毛病，但細細想來卻有兩層疏漏：

其一，所謂“中信建投的說明材料”，其中最主要的應該就是新華振材的上市申報和公開披露材料，比如《招股說明書》。

但眾所周知，保薦機構在《招股說明書》中的很多表述都屬于格式化語言，拿一種千篇一律的制式條款來當作對當事人行為定性的依據(jù)，是不是證據(jù)還不夠充分呢？

其二，前面講過，“兩高”在相關司法解釋中曾明確指出，在國有控股、參股公司中“從事公務”應當屬于對國有財產(chǎn)負有監(jiān)督管理職責，并明文排除了“勞務活動、技術服務”類的工種。

然而在這起案件中，司法機關卻以杜鵬“若”執(zhí)業(yè)不審慎、存在重大過錯的話，“將”導致公司承擔賠償責任和聲譽損失，從而“可能”造成國有資產(chǎn)損失為由，來反推杜鵬所負責的IPO保薦工作“與國有資產(chǎn)安全密切相關”、因而屬于“公務”，這個邏輯推理鏈條是否過于曲折了呢？

野望谷并非質疑司法機關對杜鵬按“受賄罪”提起公訴的定論，野望只是竊以為司法機關對杜鵬“從事公務”的舉證還不夠嚴密，對此我們不妨換一個角度來看待這個問題：

眾所周知，按照現(xiàn)行的證券市場監(jiān)管體系，對券商保薦代表人的職責授權并非僅僅來自于他所供職的證券公司，同時也直接來自于《證券法》和證券監(jiān)督管理部門；

因此，保薦代表人就是資本市場的“看門人”，他承擔著對上市項目進行法定核查與擔保的責任，其專業(yè)判斷與結論意見往往直接關系著企業(yè)發(fā)行上市的結果和公信力，甚至是資本市場的良性與健康；

尤其是像杜鵬這類券商投行部門的關鍵崗位人員，往往兼具資源調(diào)配、項目核查、合規(guī)把關、評審決策的職權，工作履職覆蓋項目承攬、承做、承銷、承管全過程；

因此，杜鵬從事的上市保薦工作已然超出了單純的市場交易、商業(yè)約定、專業(yè)技術服務的層面，而是具有一種“準公共管理”的屬性。

顯然，若從這個觀點進行推論，才能更好佐證杜鵬從事的上市保薦工作屬于“從事公務”。

也就是說，司法機關若要認定杜鵬的履職行為屬于“從事公務”，似乎更宜從他的崗位職責“帶有公共事務管理和監(jiān)督屬性”的角度來進行論證，而不能僅僅是從他的崗位職責“可能影響國有資產(chǎn)安全”的角度來進行論證。

【四】

其實對于杜鵬這類金融從業(yè)者，《刑法》還中單獨有一條為其“量身定制”的規(guī)定。

《刑法》第184條規(guī)定：

“銀行或者其他金融機構的工作人員在金融業(yè)務活動中索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，或者違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照本法第一百六十三條的規(guī)定（對應非國家工作人員受賄罪）定罪處罰。

國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定（對應受賄罪）定罪處罰。”

這就很有意思了，本來呢，《刑法》在第163條已經(jīng)規(guī)定了“非國家工作人員受賄罪”，該罪名的主體要件是“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”；在第385條也已經(jīng)規(guī)定了“受賄罪”，該罪名的主體要件是“國家工作人員”。

可在這兩條之外，《刑法》又通過上述第184條單獨規(guī)定了一個“公司、企業(yè)人員受賄罪”，而這一條所針對的主體僅限于“銀行或者其他金融機構的工作人員”。

同時根據(jù)這條規(guī)定，既然杜鵬屬于“國有金融機構委派到非國有金融機構”、又屬于“在金融業(yè)務活動中”、同時其崗位又屬于“從事公務”，那么對于他的受賄行為就應按照《刑法》第385條即“受賄罪”、而不是按照《刑法》第163條即“非國家工作人員受賄罪”進行論處。

也就是說，作為金融從業(yè)者的杜鵬只要其履職活動屬于“從事公務”的定性能夠被確認，那么至于他的身份究竟是不是“國家工作人員”其實已經(jīng)無所謂了，不論是與不是都不影響將他判定為受賄罪。

因此，這條規(guī)定也算是《刑法》對于金融機構從業(yè)者發(fā)生受賄情形的特別補充與量身定制。

而究竟犯的是受賄罪、還是非國家工作人員受賄罪，對于當事人的影響是立竿見影的。按照《刑法》規(guī)定，對受賄罪犯、非國家工作人員受賄罪犯量刑時的一個主要參考標準就是受賄數(shù)額，對此兩個罪名都是區(qū)分了三檔：

數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或拘役；數(shù)額巨大的，處3年到10年有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處10年以上有期徒刑或無期徒刑，其中受賄罪還有可能被進一步處以死刑。

然而，對于何謂數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的認定標準，兩個罪名卻是天差地別。根據(jù)最高法、最高檢2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定：

對于受賄罪來說，受賄數(shù)額在3萬元到20萬元的屬于“數(shù)額較大”（其中存在“其他較重情節(jié)”的可降低至1萬元），受賄數(shù)額在20萬元到300萬元的屬于“數(shù)額巨大”（其中存在“其他嚴重情節(jié)”的可降低至10萬元），受賄數(shù)額在300萬元以上的屬于“數(shù)額特別巨大”（其中存在“其他特別嚴重情節(jié)”的可降低至150萬元）；

然而對于非國家工作人員受賄罪來說，認定“數(shù)額較大”的起點需要提高為受賄罪的2倍，也就是受賄數(shù)額需要達到6萬元以上才屬于“數(shù)額較大”；認定“數(shù)額巨大”的起點需要提高為受賄罪的5倍，也就是受賄數(shù)額需要達到100萬元以上才屬于“數(shù)額巨大”；只有認定“數(shù)額特別巨大”的起點才跟受賄罪一致，都是300萬元。

【五】

前面講過，杜鵬實際到手的非法獲利錢款只有200萬元，可法院為什么要將杜鵬、劉飛兩人共同非法獲利的410萬元認定為杜鵬的受賄數(shù)額呢？

這就牽涉到《刑法》中所指的“共同犯罪”現(xiàn)象了?！缎谭ā返?6條規(guī)定：

對于共同犯罪中的主犯，“應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”。

最高法、最高檢在2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中亦有規(guī)定：

對于《刑法》中規(guī)定的“個人貪污數(shù)額”，“在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額來認定”。

而根據(jù)《刑法》的規(guī)定，對于受賄罪的處罰量刑標準要比照貪污罪執(zhí)行。

由于杜鵬在這起案件中處于主導地位，是為“主犯”，所以才會按照由其組織、指揮共同受賄的數(shù)額410萬元對其定罪量刑。同時，在新華振材股票解禁后，實際主導套現(xiàn)和分贓過程的人也是杜鵬，彼時杜鵬客觀上也對全部410萬元非法獲利款都擁有控制權和處分權。

故而法院對杜鵬認定的受賄數(shù)額是兩人共同非法獲利的410萬元，而不是杜鵬最終分贓所得的200萬元。

【六】

說到這里可能還會有人疑惑：

杜鵬受賄的是非上市公司股權，通俗地說就是一種有可能帶來獲益的“期權”而已，“期權”能否實現(xiàn)具有不確定性，為什么也能被當作受賄標的呢？

杜鵬的好友劉飛在事前支付了150萬元投資本金款，認購股份價格也與同一輪定增中其他老股東的認購價格一致，可這為何沒能有效抗辯對杜鵬犯受賄罪的判定呢？

這種疑惑其實不無道理，因為最高法2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中確有這么一條規(guī)定：

“在辦理涉及股票的受賄案件時，應當注意：……(2)行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處?！?/p>

照此理解，既然劉飛在事前支付了150萬元投資本金款，那么杜鵬和劉飛的行為就不屬于“收受干股”，從而就恰好符合了上面這句規(guī)定中的“不是無償收受請托人財物”；

況且當時新華振材尚未上市，其股權未來能否升值、能否變現(xiàn)都具有不確定性，這又恰好符合了上面這句規(guī)定中定義的“較有可能升值的股票”，因此就應該“不以受賄罪論處”。

這里人們爭議的關鍵，一是在于當時新華振材的非上市股權是否屬于“較”有可能升值，二是劉飛按照與他人同等的價格出資150萬元認購股份后是否就不能說成是“無償收受”了。

野望谷覺得，對此我們需要透過現(xiàn)象看本質：

突擊入股之所以被叫做突擊入股，原因就在于人們看中了它上市后股價有極大概率會暴漲的顯著低風險、高回報空間，因此原始股不屬于“較有可能升值的股票”，而是屬于“有極大概率會升值的股票”。彼時對于新華振材非上市股份的投資不是具有獲益的一般可能性，而是具有獲益的較高蓋然性。

當時新華振材公司已經(jīng)啟動了上市計劃，杜鵬作為券商資深保薦代表人、同時又是該項目的直接負責人，他對于這批原始股的真實風險和收益不可能沒有清晰的認知，否則他也不會冒險違規(guī)突擊入股。

另外，最高法、最高檢在2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中亦有規(guī)定：

“賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益”。

這句規(guī)定中的“財產(chǎn)性利益”，就應當包括可直接帶來財產(chǎn)獲益的準入資格、投資機會、商業(yè)信息。那么像是擬IPO公司股權這類“期權”，自然也應包括于其中。

當時新華振材的公司股票尚未上市交易，外人既不可能得知新華振材啟動上市的計劃，也無法通過公開渠道參與新華振材的該輪定增、購買到原始股。因此杜鵬能夠以與老股東同等的價格認購到新華振材的原始股，這本身就是一種具有稀缺性的、可直接帶來財產(chǎn)獲益的準入資格、投資機會、商業(yè)信息。

而杜鵬之所以能夠獲得這一稀缺性資源，主要就是基于其負責承辦新華振材公司IPO保薦項目的身份便利，這是一種因履職行為而發(fā)生的、因權力介入所導致的資源非市場化分配結果和排他性利益格局。

杜鵬投資于新華振材的原始股，本身看中的就是定增股價與未來上市后預期股價之間的巨大套利空間，而不是150萬元投資本金可能帶來的正常收益回報。杜鵬突擊入股的本質是用職務之便換取了購得原始股的機會與資格，而不是用150萬元去博取將來股票增值所帶來的孳息。

退一步說，即便沒有這150萬元，杜鵬也會通過其他方式將這個購得原始股的機會與資格進行變現(xiàn)，比如他讓劉飛出資、而不是本人出資就是明證。因此不論杜鵬或劉飛在事前有沒有支付這150萬元本金價款，都不影響對杜鵬受賄行為的認定。

再說了，或許正是有了杜鵬、劉飛支付150萬元投資本金在前，才有了杜鵬為該項目盡心竭力保駕護航、進而順利幫助其完成上市在后。以150萬元的“利益捆綁”作為籌碼，最終違規(guī)獲利410萬元的差額方才是杜鵬憑借履職所獲得的權力對價。

【七】

前面說過，《刑法》中規(guī)定受賄罪的構成要件之一是“為他人謀取利益”。

可本案中杜鵬的身份是新華振材公司上市保薦代表人、項目組負責人，他為新華振材提供的上市服務屬于正常、合法、平等、自愿的市場化商業(yè)行為，即便他的履職帶有“準公共管理”的公務色彩也并無不妥，難道這樣也要被視為“為他人謀取利益”嗎？

講到這里，我們就要看看《刑法》中另一處對行賄罪的規(guī)定了：

“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！?/p>

注意，上面這句話說的是“為謀取不正當利益”，關鍵詞是“不正當”。

也就是說，《刑法》中是明確區(qū)分了“謀取利益”與“謀取不正當利益”的。構成行賄罪的要件只是謀取不正當利益，而構成受賄罪的要件既包括為他人謀取不正當利益、也包括為他人謀取正當利益。

只有意圖謀取的利益是不正當利益，才有可能構成行賄罪；但不論為他人謀取的利益是正當利益還是不正當利益，都有可能構成受賄罪。

顯然，盡管杜鵬為新華振材提供的上市服務屬于正常履職行為，他為新華振材所謀取的上市利益也是一種正當利益，但這依然不影響對杜鵬犯有受賄罪的認定。

此外，最高法在2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中規(guī)定：

““為他人謀取利益”的認定：

為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益?！?/p>

最高法、最高檢在2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》也規(guī)定：

“具有下列情形之一的，應當認定為“為他人謀取利益”，構成犯罪的，應當依照刑法關于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：

（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請托事項的；（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的?！?/p>

也就是說，只要杜鵬在該項目中進行了突擊入股，那么不論是杜鵬最后“實際”為該項目盡心盡力了，還是杜鵬僅僅“承諾”會為該項目盡心盡力，抑或是杜鵬一開始沒有承諾、而是在“事后”以此為由對自己的突擊入股行為進行了找補，甚至是雙方之間從未有過任何請托或承諾、但杜鵬應當“明知”對方存在對他的具體請托事由的，都不影響對杜鵬“為他人謀取利益”、進而構成受賄罪的認定。

說簡單點兒就是，實踐中并不必拘泥于是不是“為他人謀取利益”，只要杜鵬的突擊入股行為與其履行職務行為發(fā)生了關聯(lián)，那么距離他被判定為受賄罪基本就是八九不離十了。

【八】

最后我們還可做個假設：

在這起案件中，杜鵬承辦的項目最終獲得了成功，新華振材順利完成上市，杜鵬和劉飛持有的股票順利到達解禁期，杜鵬和劉飛所持的股票順利完成拋售套現(xiàn)，杜鵬和劉飛如愿獲利410萬元。但假如這個過程中有任何一步發(fā)生了意外，那么杜鵬還會被判定為受賄罪嗎？

畢竟，依照最高法、最高檢2007年《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，判定這類“受賄數(shù)額”的方法是計算獲益總額與投入金額之間的差額，也就是“凈獲益額”。

可如果凈獲益額尚不確定、甚至根本就不存在，那要如何認定受賄者的受賄數(shù)額呢？

野望谷將各路專家們的觀點做了一個歸納，大體是這樣的：

（1）當企業(yè)尚未完成上市、或者尚處于上市審核階段、或者雖通過了上市審核但尚未啟動招股時，由于缺乏上市發(fā)行價格或上市后交易價格的參照，對于這部分原始股的價值便難以衡量。

此時，就連受賄數(shù)額都難以確定，自然也就談不上受賄既遂，這種狀態(tài)下的受賄者應被視為處于“犯罪預備階段”。

根據(jù)《刑法》中有關犯罪預備的規(guī)定，“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”。

（2）當企業(yè)已確定發(fā)行價啟動招股、或者公司股票已完成發(fā)行成功上市，但這部分原始股尚處于限售期內(nèi)時，受賄數(shù)額已經(jīng)可以被量化出來了，權錢交易的社會危害性也開始顯象化了。

然而此時受制于客觀政策限制，這部分限售股還無法上市流通，受賄者的權力還無法變現(xiàn)。由于這種客觀限制是受賄者無法抗拒的外力，因此這種狀態(tài)下的受賄者應被視為處于“犯罪未遂狀態(tài)”。

根據(jù)《刑法》中有關犯罪未遂的規(guī)定，“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。

（3）當這部分原始股度過限售期、進入解禁期后，股票事實上已經(jīng)處于可隨時自由交易的狀態(tài)，受賄者何時、何價將這批原始股拋售套現(xiàn)完全取決于自身的主觀判斷。

到了此時，受賄者的公權力變現(xiàn)過程業(yè)已完成，不論是拋售股票還是繼續(xù)持有、也不論股價是漲還是跌都與受賄行為再無關系。因此，這種狀態(tài)下的受賄者應被視為處于“犯罪既遂狀態(tài)”。

同時，正是因為在原始股進入解禁期第一天時，受賄者的受賄犯罪便已既遂，因此觀察受賄者實際拋售了多少股票、實際套現(xiàn)獲利了多少錢便沒有意義了。

司法機關應當以這部分原始股禁售期滿后首個交易日的最低成交價減去原先購入成本價后的“理論可獲利凈額”作為受賄數(shù)額的計算標準，因為這個“理論可獲利凈額”才是受賄者將職務權力變現(xiàn)的最直接對價。

反之，若是將股票禁售期滿后的股價漲跌所導致的獲益也納入“利益輸送”的范疇，難免會脫離了真實情況，也背離了當事人對自己行為的認知。

（4）非上市公司股權畢竟是一種期權，誰都不能保證會100%獲利，當參照原始股禁售期滿后首個交易日的最低成交價計算出的“理論可獲利凈額”為負值時，受賄者就會發(fā)生“虧損”的情況。

此時，盡管受賄行為業(yè)已完結，受賄數(shù)額也能夠被精確量化計算出，但計算出的“虧損”結果卻違背了受賄者的初始意愿，這對受賄者來說是一種個人意志無法干預和避免的情形。受賄者在理論上已經(jīng)無法獲得自己本來預期的權力對價，因此這種狀態(tài)下的受賄者應被視為處于“犯罪未遂狀態(tài)”。

即使后來這只股票的價格又漲上去了，受賄者最終也賣在了高位、實現(xiàn)了不菲獲益，但那也是受賄者憑借其專業(yè)知識判斷和個人交易能力所獲得的收益，跟受賄金額大小扯不上關系，也不應屬于受賄者憑借職務權力而收受的利益輸送。

【九】

這起案件帶給市場最大的震撼，就是重塑了金融從業(yè)者、尤其是國資金融機構從業(yè)者的職業(yè)風險認知。

今后，金融從業(yè)者即便是從事正常履職行為，但只要在作風廉潔方面出了狀況，那或許就不再只是簡單的違紀違規(guī)問題了，而是極有可能上升到制裁更為嚴厲的刑事規(guī)制問題。

此前《中國紀檢監(jiān)察報》上曾刊登過一篇名為《利用職權購買原始股獲利是否構成受賄》的文章，文中不乏這些表述：

“執(zhí)法司法者不能機械地理解司法解釋的規(guī)定精神，簡單地認為只要國家工作人員以合理的價格并實際出資支付了原始股股權轉讓款，均不構成受賄犯罪，而應當在主客觀相一致的原則下，堅持犯罪實質論，對問題性質進行精準認定”；

“職務與上市緊密相關的國家工作人員購買原始股”，“本質上不是真正的“投資”行為，而是一種實現(xiàn)國家工作人員與請托人“利益綁定”和“權錢交易”的方式”，“（股票的）升值溢價不是資本承擔風險后的應得收益，而是國家工作人員上市審核權的直接對價和變現(xiàn)，原始股只是一種雙方實現(xiàn)利益輸送的手段、完成權力變現(xiàn)的工具和掩蓋權錢交易的道具”。

可想而知，未來證券監(jiān)管與刑事司法的銜接一定會更加緊密，相關機構對資本市場違法犯罪行為的打擊力度一定會持續(xù)加碼。

根據(jù)最新消息，杜鵬已對一審判決表示不服、提出了上訴。未來這起案件的走向將會如何演變，讓我們持續(xù)關注。

參考資料：財聯(lián)社、云上錦天城、京都律師、紀法入門、大成廣州辦公室

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