【聲明】本文為純技術(shù)探討貼，正能量解讀社會(huì)事件，不涉及對(duì)任何人物、公司的評(píng)議，不發(fā)表法律、財(cái)經(jīng)方面的專業(yè)建議，文中所列案例來(lái)自于官方公開報(bào)道，文中所涉人物、企業(yè)均為化名

一名證券公司的保薦代表人緣何搖身一變成了“國(guó)家工作人員”？

——你沒看錯(cuò)，這樣的離奇經(jīng)歷就真真切切發(fā)生在了中信建投證券原投行業(yè)務(wù)管理委員會(huì)ED（執(zhí)行總經(jīng)理）杜鵬的身上。

最近，一則來(lái)自黑龍江某法院對(duì)杜鵬作出的一審判決書顯示，杜鵬因在負(fù)責(zé)新華振材IPO項(xiàng)目中以他人代持名義“突擊入股”，在股票解禁套現(xiàn)后被法院認(rèn)定違規(guī)獲利410萬(wàn)元，從而以受賄罪被判處有期徒刑10年零2個(gè)月。

這樁案件判罰最大的看點(diǎn)主要有兩個(gè)：

第一，犯“受賄罪”的主體只能是“國(guó)家工作人員”，此前發(fā)生類似案件的券商員工一般都是以違規(guī)違紀(jì)或者“非國(guó)家工作人員受賄罪”論處，而這些罪名的處罰力度和量刑幅度都要低于受賄罪。

那么杜鵬作為中信建投的一名投行員工，在這單項(xiàng)目中負(fù)責(zé)的也是常見的IPO保薦業(yè)務(wù)，為何會(huì)被認(rèn)定為“國(guó)家工作人員”、進(jìn)而以“受賄罪”論罪處刑呢？

第二，從司法機(jī)關(guān)列舉的事實(shí)來(lái)看，杜鵬在對(duì)新華振材上市前突擊入股的過(guò)程中，一來(lái)存在出資行為，二來(lái)實(shí)際到手的獲利金額只有200萬(wàn)元。

可為什么法院認(rèn)定杜鵬在這單項(xiàng)目中的受賄金額是410萬(wàn)元呢？又為什么沒有將事前存在出資認(rèn)購(gòu)行為的抗辯因素考慮進(jìn)來(lái)呢？

畢竟，有出資認(rèn)購(gòu)的“違規(guī)交易”與沒有出資認(rèn)購(gòu)的“收受干股”，在性質(zhì)上是截然不同的。而獲利金額到底是200萬(wàn)元還是410萬(wàn)元，則決定了受賄金額是“巨大”還是“特別巨大”，這直接關(guān)系著對(duì)杜鵬的量刑輕重。

本文，野望谷就給大家好好聊一下這個(gè)話題。

【一】

我們先來(lái)回顧一下案情。

杜鵬是中信建投證券投行業(yè)務(wù)條線的一名資深員工，擁有保薦代表人資格。他頭銜中的ED不是一項(xiàng)行政管理職務(wù)，而是國(guó)內(nèi)證券公司仿照國(guó)外投行體系所設(shè)立的一檔員工職級(jí)。

ED（Executive Director，執(zhí)行總經(jīng)理）在這套職級(jí)體系中屬于較高銜級(jí)，僅次于MD（Managing Director，董事總經(jīng)理），通常需要有10到15年以上的從業(yè)經(jīng)歷，在公司內(nèi)部的地位大約相當(dāng)于部門副職。

2019年，中信建投與新華振材簽訂了上市輔導(dǎo)協(xié)議。當(dāng)時(shí)職級(jí)還是D（Director總監(jiān)，比ED要低一檔）的杜鵬既是這單項(xiàng)目的保薦代表人，又是項(xiàng)目組的主辦負(fù)責(zé)人，全面主導(dǎo)對(duì)該公司IPO的保薦工作。

當(dāng)時(shí)，尚未上市的新華振材籌劃向老股東們做一輪定向增發(fā)融資，以緩解自身資金周轉(zhuǎn)壓力。公司將定增價(jià)格確定為了每股12.5元，計(jì)劃募資總額8億元。

但有些老股東覺得這個(gè)價(jià)格定得太貴，于是就放棄了認(rèn)購(gòu)。最后，新華振材就只募到了大約5.1億元，原先準(zhǔn)備好的定增份額也就沒有用完。

為了爭(zhēng)取杜鵬在IPO推進(jìn)過(guò)程中能夠盡心竭力，新華振材方面就提出，允許杜鵬通過(guò)老股東代持的方式參與本輪定增。杜鵬接受了這一邀約，他找到了自己的好朋友劉飛，向其介紹了新華振材的投資機(jī)會(huì)。

劉飛聽后也覺得這是個(gè)好機(jī)會(huì)，于是便出資150萬(wàn)元認(rèn)購(gòu)了新華振材的定增份額，并借道新華振材老股東的賬戶來(lái)代持。由于劉飛提供的是錢，杜鵬提供的是投資機(jī)會(huì)，所以兩人便口頭約定“上市后如有收益，一人一半分成”。

2021年，新華振材成功登陸科創(chuàng)板上市。一年后首批限售股解禁時(shí)，股價(jià)仍維持在50元左右的高位，比上市前的定增價(jià)格翻了好幾倍。

之后，杜鵬和劉飛通過(guò)代持賬戶陸續(xù)減持公司股票，累計(jì)套現(xiàn)大約560萬(wàn)元?？鄢魟w的投資本金款150萬(wàn)元后，兩人合計(jì)獲利也高達(dá)410萬(wàn)元。

按照事先的約定，這410萬(wàn)元獲利兩人各分一半，也就是大約有200萬(wàn)元最終都流進(jìn)了杜鵬的口袋中。

2024年，審計(jì)署在對(duì)中信集團(tuán)開展常規(guī)審計(jì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)了杜鵬突擊入股新華振材的異常線索。在掌握了充分證據(jù)后，審計(jì)部門將相關(guān)違法線索移送監(jiān)委，監(jiān)委很快對(duì)杜鵬采取了留置措施，自此這樁券商人員違規(guī)突擊入股案也就東窗事發(fā)了。

回顧完這段案情，我們難免要問(wèn)幾個(gè)問(wèn)題：

第一，杜鵬作為中信建投的一名投行條線員工、中層業(yè)務(wù)骨干，為何會(huì)被認(rèn)定為“國(guó)家工作人員”，從而以“受賄罪”定罪處刑呢？

第二，杜鵬本人的實(shí)際獲利金額只有200萬(wàn)元，為何要將杜鵬、劉飛兩人的合計(jì)獲利金額410萬(wàn)元認(rèn)定為杜鵬的受賄數(shù)額呢？

第三，杜鵬投資的是非上市公司股份，并不屬于標(biāo)準(zhǔn)意義上的有價(jià)證券，其未來(lái)收益有多大、多久才能變現(xiàn)都很難說(shuō)，為何也會(huì)被認(rèn)定為受賄呢？

第四，杜鵬的好友劉飛在事前存在投資150萬(wàn)元本金的行為，而法律對(duì)于這類案件是“有出資”還是“無(wú)出資”的定性截然不同，畢竟“有出資”就意味著“可能虧損”，而“無(wú)出資”就等于“收受干股”，那為何這一出資情節(jié)最終未能阻止對(duì)杜鵬的定罪呢？

第五，構(gòu)成受賄罪的一個(gè)前提要件是“為他人謀取利益”，而杜鵬負(fù)責(zé)的這單IPO保薦項(xiàng)目屬于中信建投和新華振材之間合法、平等的商業(yè)合作，即便杜鵬在這單項(xiàng)目上再怎么盡心盡力，只要不存在違法違規(guī)，那就屬于他應(yīng)承擔(dān)的份內(nèi)之責(zé)，可為何這并不影響對(duì)杜鵬受賄罪的定性呢？

第六，我們做個(gè)假設(shè)，萬(wàn)一在審計(jì)署發(fā)現(xiàn)該線索時(shí)新華振材尚未完成上市，或者萬(wàn)一在審計(jì)署發(fā)現(xiàn)該線索時(shí)新華振材的股票還未到解禁期，或者萬(wàn)一在審計(jì)署發(fā)現(xiàn)該線索時(shí)杜鵬和劉飛還沒有將股票賣出套現(xiàn)，又或者萬(wàn)一杜鵬和劉飛最終在這筆交易中虧損了的話，那么杜鵬還需要背負(fù)受賄的罪名嗎？

【二】

我們先來(lái)看刑法是如何規(guī)定受賄罪的。

最新修訂的《刑法》第385條規(guī)定：

“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！?/p>

顯然，成為“國(guó)家工作人員”是構(gòu)成受賄罪的主體要件。那么何謂“國(guó)家工作人員”呢？

《刑法》第93條規(guī)定：

“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論?！?/p>

顯然，中信建投作為一家證券公司肯定不屬于“國(guó)家機(jī)關(guān)”。同時(shí)，中信建投作為一家上市券商，其股權(quán)構(gòu)成較為復(fù)雜，前兩大國(guó)有股東（北京金控、中央?yún)R金）合計(jì)持有中信建投67%的股份，那么這種國(guó)有控股公司究竟算不算是“國(guó)有公司”呢？

最高法、最高檢2010年在《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見》中有這么兩段話：

“關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的認(rèn)定：

經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定。

經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員?！?/p>

“本意見所稱“國(guó)家出資企業(yè)”，包括國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司?！?/p>

從中我們可以讀出兩層信息：

第一，它區(qū)分了“國(guó)有公司”與“國(guó)有控股、參股公司”，這就意味著《刑法》中規(guī)定的“國(guó)有公司”應(yīng)從狹義上理解，也就是僅指國(guó)有獨(dú)資公司。至于國(guó)有控股、參股公司，只要不是國(guó)有獨(dú)資，那就屬于《刑法》中所指的“非國(guó)有公司”。

因此，杜鵬應(yīng)該是被定性為了“國(guó)有公司委派到非國(guó)有公司從事公務(wù)的人員”，從而才被納入了“國(guó)家工作人員”的范疇。

當(dāng)然了，不論是國(guó)有獨(dú)資公司，還是國(guó)有控股、參股公司，都可以被定義為“國(guó)家出資企業(yè)”。這就意味著，只要中信建投的股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在相當(dāng)比重的國(guó)有成份，那么作為中信建投員工的杜鵬就橫豎都與“國(guó)有”二字脫不開關(guān)系。

第二，并不是所有在國(guó)有控股、參股公司中工作的人都會(huì)被界定為“國(guó)家工作人員”，只有“從事公務(wù)”的人才會(huì)被界定為“國(guó)家工作人員”。

那么何謂“從事公務(wù)”呢？就是由“國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”委派的，代表該“國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”在公司里“從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”的人員。

注意這句話中有三個(gè)條件：

一是這個(gè)人的職位必須是由有權(quán)管理監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)的組織任命的，二是這個(gè)人必須是代表該有權(quán)管理監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)的組織履行職務(wù)的，三是這個(gè)人的職責(zé)范圍必須帶有一定的管理成份、監(jiān)督成份。

這個(gè)意思在最高法2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中也有體現(xiàn)：

“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員的認(rèn)定：

所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；

——如國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國(guó)有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論?！?/p>

“關(guān)于“從事公務(wù)”的理解：

從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。

公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。

那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。”

上面這幾段話算是對(duì)國(guó)有控股、參股公司中“國(guó)家工作人員”及其“從事公務(wù)”定義的進(jìn)一步詮釋補(bǔ)充：

第一，只要這個(gè)人是由“國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”委派的，那么具體是如何委派的程序或形式并不重要。

第二，只要這個(gè)人是在代表該“國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”履職，且他的職責(zé)范圍含有管理成份、監(jiān)督成份，那么至于它的崗位名稱叫什么、職務(wù)層級(jí)有多高則并不重要。

第三，“公務(wù)”的“公”指的是國(guó)家，而不是單位、公司或集體，只有當(dāng)這個(gè)人履職時(shí)所監(jiān)督、管理的對(duì)象是國(guó)有財(cái)產(chǎn)時(shí)，才能被界定為“公務(wù)”，哪怕這個(gè)人只是一個(gè)普通的小會(huì)計(jì)、小出納；

相反，如果這個(gè)人履職時(shí)所監(jiān)督、管理的對(duì)象只是集體財(cái)產(chǎn)、單位財(cái)產(chǎn)、公司財(cái)產(chǎn)，一般就不宜被界定為“公務(wù)”，比如身處業(yè)務(wù)一線的銷售人員、經(jīng)辦人員、技術(shù)人員。

【三】

說(shuō)到這里，想必很多人都發(fā)現(xiàn)了這起案件引發(fā)業(yè)內(nèi)爭(zhēng)議的癥結(jié)所在：

中信建投作為國(guó)有出資企業(yè)是不假，可杜鵬僅僅是中信建投投行業(yè)務(wù)條線的一名中層骨干員工，他所從事的也是企業(yè)上市保薦、并購(gòu)重組顧問(wèn)這一類市場(chǎng)化的商業(yè)服務(wù)、專業(yè)技術(shù)服務(wù)工作；

杜鵬在公司里既不擔(dān)任管理類職務(wù)，也不直接負(fù)責(zé)監(jiān)督管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的工作，即便對(duì)他的職務(wù)任命有來(lái)自公司黨委會(huì)、執(zhí)委會(huì)的文件作為證明，似乎也不足以論證他的履職屬于“從事公務(wù)”吧？

對(duì)此，公訴機(jī)關(guān)是這么認(rèn)為的：

在中信建投的說(shuō)明材料中提到，若保代執(zhí)業(yè)不審慎、存在重大過(guò)錯(cuò)，公司將面臨民事賠償責(zé)任和聲譽(yù)損失，實(shí)質(zhì)上可能造成國(guó)有資產(chǎn)的損失，因此杜鵬在項(xiàng)目中的行為，應(yīng)當(dāng)視為代表國(guó)家出資企業(yè)從事與國(guó)有資產(chǎn)安全密切相關(guān)的“公務(wù)”。

這段話乍一看沒毛病，但細(xì)細(xì)想來(lái)卻有兩層疏漏：

其一，所謂“中信建投的說(shuō)明材料”，其中最主要的應(yīng)該就是新華振材的上市申報(bào)和公開披露材料，比如《招股說(shuō)明書》。

但眾所周知，保薦機(jī)構(gòu)在《招股說(shuō)明書》中的很多表述都屬于格式化語(yǔ)言，拿一種千篇一律的制式條款來(lái)當(dāng)作對(duì)當(dāng)事人行為定性的依據(jù)，是不是證據(jù)還不夠充分呢？

其二，前面講過(guò)，“兩高”在相關(guān)司法解釋中曾明確指出，在國(guó)有控股、參股公司中“從事公務(wù)”應(yīng)當(dāng)屬于對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)，并明文排除了“勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)”類的工種。

然而在這起案件中，司法機(jī)關(guān)卻以杜鵬“若”執(zhí)業(yè)不審慎、存在重大過(guò)錯(cuò)的話，“將”導(dǎo)致公司承擔(dān)賠償責(zé)任和聲譽(yù)損失，從而“可能”造成國(guó)有資產(chǎn)損失為由，來(lái)反推杜鵬所負(fù)責(zé)的IPO保薦工作“與國(guó)有資產(chǎn)安全密切相關(guān)”、因而屬于“公務(wù)”，這個(gè)邏輯推理鏈條是否過(guò)于曲折了呢？

野望谷并非質(zhì)疑司法機(jī)關(guān)對(duì)杜鵬按“受賄罪”提起公訴的定論，野望只是竊以為司法機(jī)關(guān)對(duì)杜鵬“從事公務(wù)”的舉證還不夠嚴(yán)密，對(duì)此我們不妨換一個(gè)角度來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題：

眾所周知，按照現(xiàn)行的證券市場(chǎng)監(jiān)管體系，對(duì)券商保薦代表人的職責(zé)授權(quán)并非僅僅來(lái)自于他所供職的證券公司，同時(shí)也直接來(lái)自于《證券法》和證券監(jiān)督管理部門；

因此，保薦代表人就是資本市場(chǎng)的“看門人”，他承擔(dān)著對(duì)上市項(xiàng)目進(jìn)行法定核查與擔(dān)保的責(zé)任，其專業(yè)判斷與結(jié)論意見往往直接關(guān)系著企業(yè)發(fā)行上市的結(jié)果和公信力，甚至是資本市場(chǎng)的良性與健康；

尤其是像杜鵬這類券商投行部門的關(guān)鍵崗位人員，往往兼具資源調(diào)配、項(xiàng)目核查、合規(guī)把關(guān)、評(píng)審決策的職權(quán)，工作履職覆蓋項(xiàng)目承攬、承做、承銷、承管全過(guò)程；

因此，杜鵬從事的上市保薦工作已然超出了單純的市場(chǎng)交易、商業(yè)約定、專業(yè)技術(shù)服務(wù)的層面，而是具有一種“準(zhǔn)公共管理”的屬性。

顯然，若從這個(gè)觀點(diǎn)進(jìn)行推論，才能更好佐證杜鵬從事的上市保薦工作屬于“從事公務(wù)”。

也就是說(shuō)，司法機(jī)關(guān)若要認(rèn)定杜鵬的履職行為屬于“從事公務(wù)”，似乎更宜從他的崗位職責(zé)“帶有公共事務(wù)管理和監(jiān)督屬性”的角度來(lái)進(jìn)行論證，而不能僅僅是從他的崗位職責(zé)“可能影響國(guó)有資產(chǎn)安全”的角度來(lái)進(jìn)行論證。

【四】

其實(shí)對(duì)于杜鵬這類金融從業(yè)者，《刑法》還中單獨(dú)有一條為其“量身定制”的規(guī)定。

《刑法》第184條規(guī)定：

“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員在金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，或者違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照本法第一百六十三條的規(guī)定（對(duì)應(yīng)非國(guó)家工作人員受賄罪）定罪處罰。

國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員和國(guó)有金融機(jī)構(gòu)委派到非國(guó)有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定（對(duì)應(yīng)受賄罪）定罪處罰。”

這就很有意思了，本來(lái)呢，《刑法》在第163條已經(jīng)規(guī)定了“非國(guó)家工作人員受賄罪”，該罪名的主體要件是“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”；在第385條也已經(jīng)規(guī)定了“受賄罪”，該罪名的主體要件是“國(guó)家工作人員”。

可在這兩條之外，《刑法》又通過(guò)上述第184條單獨(dú)規(guī)定了一個(gè)“公司、企業(yè)人員受賄罪”，而這一條所針對(duì)的主體僅限于“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員”。

同時(shí)根據(jù)這條規(guī)定，既然杜鵬屬于“國(guó)有金融機(jī)構(gòu)委派到非國(guó)有金融機(jī)構(gòu)”、又屬于“在金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中”、同時(shí)其崗位又屬于“從事公務(wù)”，那么對(duì)于他的受賄行為就應(yīng)按照《刑法》第385條即“受賄罪”、而不是按照《刑法》第163條即“非國(guó)家工作人員受賄罪”進(jìn)行論處。

也就是說(shuō)，作為金融從業(yè)者的杜鵬只要其履職活動(dòng)屬于“從事公務(wù)”的定性能夠被確認(rèn)，那么至于他的身份究竟是不是“國(guó)家工作人員”其實(shí)已經(jīng)無(wú)所謂了，不論是與不是都不影響將他判定為受賄罪。

因此，這條規(guī)定也算是《刑法》對(duì)于金融機(jī)構(gòu)從業(yè)者發(fā)生受賄情形的特別補(bǔ)充與量身定制。

而究竟犯的是受賄罪、還是非國(guó)家工作人員受賄罪，對(duì)于當(dāng)事人的影響是立竿見影的。按照《刑法》規(guī)定，對(duì)受賄罪犯、非國(guó)家工作人員受賄罪犯量刑時(shí)的一個(gè)主要參考標(biāo)準(zhǔn)就是受賄數(shù)額，對(duì)此兩個(gè)罪名都是區(qū)分了三檔：

數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或拘役；數(shù)額巨大的，處3年到10年有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處10年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑，其中受賄罪還有可能被進(jìn)一步處以死刑。

然而，對(duì)于何謂數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，兩個(gè)罪名卻是天差地別。根據(jù)最高法、最高檢2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定：

對(duì)于受賄罪來(lái)說(shuō)，受賄數(shù)額在3萬(wàn)元到20萬(wàn)元的屬于“數(shù)額較大”（其中存在“其他較重情節(jié)”的可降低至1萬(wàn)元），受賄數(shù)額在20萬(wàn)元到300萬(wàn)元的屬于“數(shù)額巨大”（其中存在“其他嚴(yán)重情節(jié)”的可降低至10萬(wàn)元），受賄數(shù)額在300萬(wàn)元以上的屬于“數(shù)額特別巨大”（其中存在“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的可降低至150萬(wàn)元）；

然而對(duì)于非國(guó)家工作人員受賄罪來(lái)說(shuō)，認(rèn)定“數(shù)額較大”的起點(diǎn)需要提高為受賄罪的2倍，也就是受賄數(shù)額需要達(dá)到6萬(wàn)元以上才屬于“數(shù)額較大”；認(rèn)定“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)需要提高為受賄罪的5倍，也就是受賄數(shù)額需要達(dá)到100萬(wàn)元以上才屬于“數(shù)額巨大”；只有認(rèn)定“數(shù)額特別巨大”的起點(diǎn)才跟受賄罪一致，都是300萬(wàn)元。

【五】

前面講過(guò)，杜鵬實(shí)際到手的非法獲利錢款只有200萬(wàn)元，可法院為什么要將杜鵬、劉飛兩人共同非法獲利的410萬(wàn)元認(rèn)定為杜鵬的受賄數(shù)額呢？

這就牽涉到《刑法》中所指的“共同犯罪”現(xiàn)象了。《刑法》第26條規(guī)定：

對(duì)于共同犯罪中的主犯，“應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”。

最高法、最高檢在2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中亦有規(guī)定：

對(duì)于《刑法》中規(guī)定的“個(gè)人貪污數(shù)額”，“在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個(gè)人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個(gè)人實(shí)際分得的贓款數(shù)額來(lái)認(rèn)定”。

而根據(jù)《刑法》的規(guī)定，對(duì)于受賄罪的處罰量刑標(biāo)準(zhǔn)要比照貪污罪執(zhí)行。

由于杜鵬在這起案件中處于主導(dǎo)地位，是為“主犯”，所以才會(huì)按照由其組織、指揮共同受賄的數(shù)額410萬(wàn)元對(duì)其定罪量刑。同時(shí)，在新華振材股票解禁后，實(shí)際主導(dǎo)套現(xiàn)和分贓過(guò)程的人也是杜鵬，彼時(shí)杜鵬客觀上也對(duì)全部410萬(wàn)元非法獲利款都擁有控制權(quán)和處分權(quán)。

故而法院對(duì)杜鵬認(rèn)定的受賄數(shù)額是兩人共同非法獲利的410萬(wàn)元，而不是杜鵬最終分贓所得的200萬(wàn)元。

【六】

說(shuō)到這里可能還會(huì)有人疑惑：

杜鵬受賄的是非上市公司股權(quán)，通俗地說(shuō)就是一種有可能帶來(lái)獲益的“期權(quán)”而已，“期權(quán)”能否實(shí)現(xiàn)具有不確定性，為什么也能被當(dāng)作受賄標(biāo)的呢？

杜鵬的好友劉飛在事前支付了150萬(wàn)元投資本金款，認(rèn)購(gòu)股份價(jià)格也與同一輪定增中其他老股東的認(rèn)購(gòu)價(jià)格一致，可這為何沒能有效抗辯對(duì)杜鵬犯受賄罪的判定呢？

這種疑惑其實(shí)不無(wú)道理，因?yàn)樽罡叻?003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中確有這么一條規(guī)定：

“在辦理涉及股票的受賄案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：……(2)行為人支付股本金而購(gòu)買較有可能升值的股票，由于不是無(wú)償收受請(qǐng)托人財(cái)物，不以受賄罪論處?！?/p>

照此理解，既然劉飛在事前支付了150萬(wàn)元投資本金款，那么杜鵬和劉飛的行為就不屬于“收受干股”，從而就恰好符合了上面這句規(guī)定中的“不是無(wú)償收受請(qǐng)托人財(cái)物”；

況且當(dāng)時(shí)新華振材尚未上市，其股權(quán)未來(lái)能否升值、能否變現(xiàn)都具有不確定性，這又恰好符合了上面這句規(guī)定中定義的“較有可能升值的股票”，因此就應(yīng)該“不以受賄罪論處”。

這里人們爭(zhēng)議的關(guān)鍵，一是在于當(dāng)時(shí)新華振材的非上市股權(quán)是否屬于“較”有可能升值，二是劉飛按照與他人同等的價(jià)格出資150萬(wàn)元認(rèn)購(gòu)股份后是否就不能說(shuō)成是“無(wú)償收受”了。

野望谷覺得，對(duì)此我們需要透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)：

突擊入股之所以被叫做突擊入股，原因就在于人們看中了它上市后股價(jià)有極大概率會(huì)暴漲的顯著低風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)空間，因此原始股不屬于“較有可能升值的股票”，而是屬于“有極大概率會(huì)升值的股票”。彼時(shí)對(duì)于新華振材非上市股份的投資不是具有獲益的一般可能性，而是具有獲益的較高蓋然性。

當(dāng)時(shí)新華振材公司已經(jīng)啟動(dòng)了上市計(jì)劃，杜鵬作為券商資深保薦代表人、同時(shí)又是該項(xiàng)目的直接負(fù)責(zé)人，他對(duì)于這批原始股的真實(shí)風(fēng)險(xiǎn)和收益不可能沒有清晰的認(rèn)知，否則他也不會(huì)冒險(xiǎn)違規(guī)突擊入股。

另外，最高法、最高檢在2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中亦有規(guī)定：

“賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益”。

這句規(guī)定中的“財(cái)產(chǎn)性利益”，就應(yīng)當(dāng)包括可直接帶來(lái)財(cái)產(chǎn)獲益的準(zhǔn)入資格、投資機(jī)會(huì)、商業(yè)信息。那么像是擬IPO公司股權(quán)這類“期權(quán)”，自然也應(yīng)包括于其中。

當(dāng)時(shí)新華振材的公司股票尚未上市交易，外人既不可能得知新華振材啟動(dòng)上市的計(jì)劃，也無(wú)法通過(guò)公開渠道參與新華振材的該輪定增、購(gòu)買到原始股。因此杜鵬能夠以與老股東同等的價(jià)格認(rèn)購(gòu)到新華振材的原始股，這本身就是一種具有稀缺性的、可直接帶來(lái)財(cái)產(chǎn)獲益的準(zhǔn)入資格、投資機(jī)會(huì)、商業(yè)信息。

而杜鵬之所以能夠獲得這一稀缺性資源，主要就是基于其負(fù)責(zé)承辦新華振材公司IPO保薦項(xiàng)目的身份便利，這是一種因履職行為而發(fā)生的、因權(quán)力介入所導(dǎo)致的資源非市場(chǎng)化分配結(jié)果和排他性利益格局。

杜鵬投資于新華振材的原始股，本身看中的就是定增股價(jià)與未來(lái)上市后預(yù)期股價(jià)之間的巨大套利空間，而不是150萬(wàn)元投資本金可能帶來(lái)的正常收益回報(bào)。杜鵬突擊入股的本質(zhì)是用職務(wù)之便換取了購(gòu)得原始股的機(jī)會(huì)與資格，而不是用150萬(wàn)元去博取將來(lái)股票增值所帶來(lái)的孳息。

退一步說(shuō)，即便沒有這150萬(wàn)元，杜鵬也會(huì)通過(guò)其他方式將這個(gè)購(gòu)得原始股的機(jī)會(huì)與資格進(jìn)行變現(xiàn)，比如他讓劉飛出資、而不是本人出資就是明證。因此不論杜鵬或劉飛在事前有沒有支付這150萬(wàn)元本金價(jià)款，都不影響對(duì)杜鵬受賄行為的認(rèn)定。

再說(shuō)了，或許正是有了杜鵬、劉飛支付150萬(wàn)元投資本金在前，才有了杜鵬為該項(xiàng)目盡心竭力保駕護(hù)航、進(jìn)而順利幫助其完成上市在后。以150萬(wàn)元的“利益捆綁”作為籌碼，最終違規(guī)獲利410萬(wàn)元的差額方才是杜鵬憑借履職所獲得的權(quán)力對(duì)價(jià)。

【七】

前面說(shuō)過(guò)，《刑法》中規(guī)定受賄罪的構(gòu)成要件之一是“為他人謀取利益”。

可本案中杜鵬的身份是新華振材公司上市保薦代表人、項(xiàng)目組負(fù)責(zé)人，他為新華振材提供的上市服務(wù)屬于正常、合法、平等、自愿的市場(chǎng)化商業(yè)行為，即便他的履職帶有“準(zhǔn)公共管理”的公務(wù)色彩也并無(wú)不妥，難道這樣也要被視為“為他人謀取利益”嗎？

講到這里，我們就要看看《刑法》中另一處對(duì)行賄罪的規(guī)定了：

“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪?！?/p>

注意，上面這句話說(shuō)的是“為謀取不正當(dāng)利益”，關(guān)鍵詞是“不正當(dāng)”。

也就是說(shuō)，《刑法》中是明確區(qū)分了“謀取利益”與“謀取不正當(dāng)利益”的。構(gòu)成行賄罪的要件只是謀取不正當(dāng)利益，而構(gòu)成受賄罪的要件既包括為他人謀取不正當(dāng)利益、也包括為他人謀取正當(dāng)利益。

只有意圖謀取的利益是不正當(dāng)利益，才有可能構(gòu)成行賄罪；但不論為他人謀取的利益是正當(dāng)利益還是不正當(dāng)利益，都有可能構(gòu)成受賄罪。

顯然，盡管杜鵬為新華振材提供的上市服務(wù)屬于正常履職行為，他為新華振材所謀取的上市利益也是一種正當(dāng)利益，但這依然不影響對(duì)杜鵬犯有受賄罪的認(rèn)定。

此外，最高法在2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定：

““為他人謀取利益”的認(rèn)定：

為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益?！?/p>

最高法、最高檢在2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》也規(guī)定：

“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：

（一）實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的；（三）履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的?！?/p>

也就是說(shuō)，只要杜鵬在該項(xiàng)目中進(jìn)行了突擊入股，那么不論是杜鵬最后“實(shí)際”為該項(xiàng)目盡心盡力了，還是杜鵬僅僅“承諾”會(huì)為該項(xiàng)目盡心盡力，抑或是杜鵬一開始沒有承諾、而是在“事后”以此為由對(duì)自己的突擊入股行為進(jìn)行了找補(bǔ)，甚至是雙方之間從未有過(guò)任何請(qǐng)托或承諾、但杜鵬應(yīng)當(dāng)“明知”對(duì)方存在對(duì)他的具體請(qǐng)托事由的，都不影響對(duì)杜鵬“為他人謀取利益”、進(jìn)而構(gòu)成受賄罪的認(rèn)定。

說(shuō)簡(jiǎn)單點(diǎn)兒就是，實(shí)踐中并不必拘泥于是不是“為他人謀取利益”，只要杜鵬的突擊入股行為與其履行職務(wù)行為發(fā)生了關(guān)聯(lián)，那么距離他被判定為受賄罪基本就是八九不離十了。

【八】

最后我們還可做個(gè)假設(shè)：

在這起案件中，杜鵬承辦的項(xiàng)目最終獲得了成功，新華振材順利完成上市，杜鵬和劉飛持有的股票順利到達(dá)解禁期，杜鵬和劉飛所持的股票順利完成拋售套現(xiàn)，杜鵬和劉飛如愿獲利410萬(wàn)元。但假如這個(gè)過(guò)程中有任何一步發(fā)生了意外，那么杜鵬還會(huì)被判定為受賄罪嗎？

畢竟，依照最高法、最高檢2007年《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》的規(guī)定，判定這類“受賄數(shù)額”的方法是計(jì)算獲益總額與投入金額之間的差額，也就是“凈獲益額”。

可如果凈獲益額尚不確定、甚至根本就不存在，那要如何認(rèn)定受賄者的受賄數(shù)額呢？

野望谷將各路專家們的觀點(diǎn)做了一個(gè)歸納，大體是這樣的：

（1）當(dāng)企業(yè)尚未完成上市、或者尚處于上市審核階段、或者雖通過(guò)了上市審核但尚未啟動(dòng)招股時(shí)，由于缺乏上市發(fā)行價(jià)格或上市后交易價(jià)格的參照，對(duì)于這部分原始股的價(jià)值便難以衡量。

此時(shí)，就連受賄數(shù)額都難以確定，自然也就談不上受賄既遂，這種狀態(tài)下的受賄者應(yīng)被視為處于“犯罪預(yù)備階段”。

根據(jù)《刑法》中有關(guān)犯罪預(yù)備的規(guī)定，“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”。

（2）當(dāng)企業(yè)已確定發(fā)行價(jià)啟動(dòng)招股、或者公司股票已完成發(fā)行成功上市，但這部分原始股尚處于限售期內(nèi)時(shí)，受賄數(shù)額已經(jīng)可以被量化出來(lái)了，權(quán)錢交易的社會(huì)危害性也開始顯象化了。

然而此時(shí)受制于客觀政策限制，這部分限售股還無(wú)法上市流通，受賄者的權(quán)力還無(wú)法變現(xiàn)。由于這種客觀限制是受賄者無(wú)法抗拒的外力，因此這種狀態(tài)下的受賄者應(yīng)被視為處于“犯罪未遂狀態(tài)”。

根據(jù)《刑法》中有關(guān)犯罪未遂的規(guī)定，“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。

（3）當(dāng)這部分原始股度過(guò)限售期、進(jìn)入解禁期后，股票事實(shí)上已經(jīng)處于可隨時(shí)自由交易的狀態(tài)，受賄者何時(shí)、何價(jià)將這批原始股拋售套現(xiàn)完全取決于自身的主觀判斷。

到了此時(shí)，受賄者的公權(quán)力變現(xiàn)過(guò)程業(yè)已完成，不論是拋售股票還是繼續(xù)持有、也不論股價(jià)是漲還是跌都與受賄行為再無(wú)關(guān)系。因此，這種狀態(tài)下的受賄者應(yīng)被視為處于“犯罪既遂狀態(tài)”。

同時(shí)，正是因?yàn)樵谠脊蛇M(jìn)入解禁期第一天時(shí)，受賄者的受賄犯罪便已既遂，因此觀察受賄者實(shí)際拋售了多少股票、實(shí)際套現(xiàn)獲利了多少錢便沒有意義了。

司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以這部分原始股禁售期滿后首個(gè)交易日的最低成交價(jià)減去原先購(gòu)入成本價(jià)后的“理論可獲利凈額”作為受賄數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@個(gè)“理論可獲利凈額”才是受賄者將職務(wù)權(quán)力變現(xiàn)的最直接對(duì)價(jià)。

反之，若是將股票禁售期滿后的股價(jià)漲跌所導(dǎo)致的獲益也納入“利益輸送”的范疇，難免會(huì)脫離了真實(shí)情況，也背離了當(dāng)事人對(duì)自己行為的認(rèn)知。

（4）非上市公司股權(quán)畢竟是一種期權(quán)，誰(shuí)都不能保證會(huì)100%獲利，當(dāng)參照原始股禁售期滿后首個(gè)交易日的最低成交價(jià)計(jì)算出的“理論可獲利凈額”為負(fù)值時(shí)，受賄者就會(huì)發(fā)生“虧損”的情況。

此時(shí)，盡管受賄行為業(yè)已完結(jié)，受賄數(shù)額也能夠被精確量化計(jì)算出，但計(jì)算出的“虧損”結(jié)果卻違背了受賄者的初始意愿，這對(duì)受賄者來(lái)說(shuō)是一種個(gè)人意志無(wú)法干預(yù)和避免的情形。受賄者在理論上已經(jīng)無(wú)法獲得自己本來(lái)預(yù)期的權(quán)力對(duì)價(jià)，因此這種狀態(tài)下的受賄者應(yīng)被視為處于“犯罪未遂狀態(tài)”。

即使后來(lái)這只股票的價(jià)格又漲上去了，受賄者最終也賣在了高位、實(shí)現(xiàn)了不菲獲益，但那也是受賄者憑借其專業(yè)知識(shí)判斷和個(gè)人交易能力所獲得的收益，跟受賄金額大小扯不上關(guān)系，也不應(yīng)屬于受賄者憑借職務(wù)權(quán)力而收受的利益輸送。

【九】

這起案件帶給市場(chǎng)最大的震撼，就是重塑了金融從業(yè)者、尤其是國(guó)資金融機(jī)構(gòu)從業(yè)者的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知。

今后，金融從業(yè)者即便是從事正常履職行為，但只要在作風(fēng)廉潔方面出了狀況，那或許就不再只是簡(jiǎn)單的違紀(jì)違規(guī)問(wèn)題了，而是極有可能上升到制裁更為嚴(yán)厲的刑事規(guī)制問(wèn)題。

此前《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》上曾刊登過(guò)一篇名為《利用職權(quán)購(gòu)買原始股獲利是否構(gòu)成受賄》的文章，文中不乏這些表述：

“執(zhí)法司法者不能機(jī)械地理解司法解釋的規(guī)定精神，簡(jiǎn)單地認(rèn)為只要國(guó)家工作人員以合理的價(jià)格并實(shí)際出資支付了原始股股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，均不構(gòu)成受賄犯罪，而應(yīng)當(dāng)在主客觀相一致的原則下，堅(jiān)持犯罪實(shí)質(zhì)論，對(duì)問(wèn)題性質(zhì)進(jìn)行精準(zhǔn)認(rèn)定”；

“職務(wù)與上市緊密相關(guān)的國(guó)家工作人員購(gòu)買原始股”，“本質(zhì)上不是真正的“投資”行為，而是一種實(shí)現(xiàn)國(guó)家工作人員與請(qǐng)托人“利益綁定”和“權(quán)錢交易”的方式”，“（股票的）升值溢價(jià)不是資本承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)后的應(yīng)得收益，而是國(guó)家工作人員上市審核權(quán)的直接對(duì)價(jià)和變現(xiàn)，原始股只是一種雙方實(shí)現(xiàn)利益輸送的手段、完成權(quán)力變現(xiàn)的工具和掩蓋權(quán)錢交易的道具”。

可想而知，未來(lái)證券監(jiān)管與刑事司法的銜接一定會(huì)更加緊密，相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)資本市場(chǎng)違法犯罪行為的打擊力度一定會(huì)持續(xù)加碼。

根據(jù)最新消息，杜鵬已對(duì)一審判決表示不服、提出了上訴。未來(lái)這起案件的走向?qū)?huì)如何演變，讓我們持續(xù)關(guān)注。

參考資料：財(cái)聯(lián)社、云上錦天城、京都律師、紀(jì)法入門、大成廣州辦公室

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