本文作者：賈寶軍 陳帥

《勞動合同法》第四十八條規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！?/p>

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十一條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

依據(jù)上述法律規(guī)定，當(dāng)用人單位違法解除或終止勞動合同時，勞動者有權(quán)要求繼續(xù)履行勞動合同，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確勞務(wù)派遣單位違法解除或終止被派遣勞動者勞動合同時，被派遣勞動者亦有權(quán)依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定要求繼續(xù)履行勞動合同。然而，鑒于勞務(wù)派遣中用工主體和勞動關(guān)系主體分離的特征，勞動者由勞務(wù)派遣單位派往用工單位工作，勞務(wù)派遣單位自身往往并不設(shè)置崗位，那么當(dāng)用工單位違法退回被派遣勞動者，且勞務(wù)派遣單位因此違法解除或終止勞動合同時，勞動者能否要求恢復(fù)與用工單位的用工關(guān)系，繼續(xù)返回原崗位工作呢？本文將結(jié)合北、上、廣、深等地的案例圍繞這一問題展開分析。

一、關(guān)于要求繼續(xù)履行勞動合同

（一）勞動者有權(quán)要求與勞務(wù)派遣單位繼續(xù)履行勞動合同。

《勞動合同法》第五十八條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！?/p>

依據(jù)上述法律規(guī)定，在勞務(wù)派遣用工模式中，勞務(wù)派遣單位是勞動者的用人單位，與勞動者簽訂勞動合同并依法建立勞動關(guān)系。因此，在勞務(wù)派遣單位違法解除或終止勞動合同的情況下，勞動者有權(quán)要求與勞務(wù)派遣單位繼續(xù)履行勞動合同。

如在【2013】朝民初字第03046號一案中，法院認(rèn)為，“A公司作為勞務(wù)派遣單位與黃某簽訂勞動合同，將其派遣至B公司工作，黃某與A公司之間為勞動關(guān)系，與B公司之間為勞務(wù)關(guān)系。用工單位將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的事由?！虼吮驹赫J(rèn)為，B公司將黃某退回A公司及A公司與黃某解除勞動關(guān)系的行為均不符合法律規(guī)定。本院支持黃某要求繼續(xù)與A公司履行勞動合同的請求?！?/p>

（二）勞動者要求與用工單位繼續(xù)履行勞動合同，裁判者通常以不具有勞動關(guān)系為由駁回勞動者的訴求。

《勞動合同法》第五十九條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議?！?/p>

依據(jù)上述法律規(guī)定，以勞務(wù)派遣形式用工的單位被稱為用工單位，由于勞務(wù)派遣中用工單位與被派遣勞動者并不存在勞動關(guān)系，因此如果勞動者直接要求與用工單位繼續(xù)履行勞動合同的，裁判者通常會以雙方不存在勞動關(guān)系為由駁回勞動者的訴求。

如在【2024】京01民終4339號一案中，法院認(rèn)為，“北京A公司作為勞務(wù)派遣單位與趙某訂立的勞動合同，北京A公司作為用人單位，對趙某履行用人單位對勞動者的義務(wù)。鑒于B公司非趙某的用人單位，也不是勞動關(guān)系的相對方，趙某要求B公司繼續(xù)履行勞動關(guān)系無事實依據(jù)，一審法院駁回該項訴訟請求并無不當(dāng)，本院予以支持?！逼渌纭?014】三中民終字第00612號等案例中，裁判者持類似觀點。

二、關(guān)于要求恢復(fù)用工關(guān)系，

返回用工單位工作。

（一）從目前的司法實務(wù)看，如果勞動者在訴訟過程中要求直接恢復(fù)用工關(guān)系，返回用工單位工作的，則主流觀點對此并不支持，但駁回的理由有所不同。

實務(wù)中駁回勞動者要求恢復(fù)用工關(guān)系、返回用工單位工作的理由大體可以分為以下幾種：

1.認(rèn)為屬于民事爭議，不屬于勞動爭議的受案范圍，故不予處理。

如在【2013】西民初字第22790號一案中，法院認(rèn)為，“……關(guān)于原告主張無需恢復(fù)與被告封某的工作關(guān)系的訴訟請求。由于本案原、被告之間系勞務(wù)派遣法律關(guān)系，被告封某與原告之間的用工關(guān)系是基于其與被告B中心的勞動關(guān)系和原告與被告B中心的勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系而形成，被告封某與原告之間的用工關(guān)系應(yīng)由原告與被告B中心依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議的約定處理，雙方的勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系為一般的民事合同法律關(guān)系，不屬于勞動爭議案件的處理范圍，因此本案對是否恢復(fù)被告封某與原告的工作關(guān)系的訴訟請求不宜作出處理，本院對仲裁裁決第二項‘原告恢復(fù)與被告封某的工作關(guān)系’的內(nèi)容不予確認(rèn)?！?/p>

2.認(rèn)為勞動者并非勞務(wù)派遣協(xié)議的訂立主體，故依據(jù)合同相對性駁回勞動者。

如在【2013】西民初字第11400號一案中，法院認(rèn)為，“……另，因A公司與被告為勞務(wù)派遣用工關(guān)系，不存在勞動關(guān)系，且其做出將被告退回的決定系基于與B中心的勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容，在此情況下，根據(jù)合同相對性原則，被告無權(quán)要求與A公司恢復(fù)工作。故，本院對A公司要求不與被告恢復(fù)工作的請求，予以支持?！?/p>

上述兩個裁審觀點的共通點在于，將勞動者要求恢復(fù)用工關(guān)系解釋為要求繼續(xù)履行勞務(wù)派遣協(xié)議，且認(rèn)為勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系為一般的民事合同法律關(guān)系，因此不應(yīng)放在勞動爭議案件中處理。

3.直接以勞動者的主張無法律依據(jù)為由駁回。

如【2013】松民一(民)初字第4359號一案中，法院認(rèn)為，“……原告通過與被告A公司定有勞務(wù)派遣合同，原告與A公司建立勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系，原告與B公司系勞動者與用工單位間的關(guān)系。勞動合同法第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。原告與B公司之間建立的非勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系，故原告以B公司無正當(dāng)理由將其退回A公司為由要求恢復(fù)原告在B公司的工作崗位缺乏法律依據(jù)，本院難以支持?！?/p>

如在【2018】滬民申369號一案中，法院認(rèn)為，“……本院經(jīng)審查認(rèn)為，對于勞動合同關(guān)系中用人單位違反解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。原審據(jù)此已判決用人單位A公司與李某恢復(fù)勞動關(guān)系。因勞務(wù)派遣用工關(guān)系中的工作崗位具有臨時性、輔助性或者可替代性，故李某要求同時恢復(fù)與用工單位B公司的用工關(guān)系缺乏法律依據(jù)。”

（二）僅有極少數(shù)案例中，裁判者對勞動者要求恢復(fù)用工關(guān)系的主張予以支持。

如在【2009】浦民一(民)初字第7355號一案中，法院認(rèn)為，“……因被告A公司未舉證證明原告有嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度等情形的，故其作為用工單位將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，進(jìn)而被告B公司解除與原告的勞動合同，均無事實依據(jù)，本院不予支持。用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，故原告要求恢復(fù)與被告B公司的勞動關(guān)系，本院予以支持。因原告與被告B公司簽訂的勞動合同明確將原告派遣至被告A公司工作，故原告要求恢復(fù)與被告A公司的用工關(guān)系，于法有據(jù)，本院予以支持?！?/p>

三、特殊問題

（一）勞務(wù)派遣中違法解除期間的工資損失標(biāo)準(zhǔn)。

司法實務(wù)中對這一問題尚存在爭議，實務(wù)中大體可以分為以下兩種觀點：

1.依據(jù)《勞動合同法》第58條認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資損失。

《勞動合同法》第五十八條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬?！币罁?jù)上述法律規(guī)定，部分裁判者認(rèn)為勞務(wù)派遣違法解除期間屬于《勞動合同法》第58條規(guī)定的無工作期間，應(yīng)按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資損失。

如在【2013】滬一中民三(民)終字第1780號一案中，法院認(rèn)為，“……關(guān)于2013年3月4日至26日期間的工資，李某主張不應(yīng)按照上海市最低工資標(biāo)準(zhǔn)來支付，而應(yīng)按照勞動者所在崗位前12個月的平均工資來發(fā)放，然而，勞務(wù)派遣作為一種特殊的用工方式，在法律對勞務(wù)派遣有特別規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用法律的特別規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第五十八條第二款的規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。李某主張在2013年3月1日至26日期間其并非處于法條規(guī)定的“無工作期間”，然而，在A公司將李某退回B公司后，李某即已處于無工作期間；判決恢復(fù)B公司與李某的勞動關(guān)系，亦是恢復(fù)到李某被A公司退回后的無工作狀態(tài)。因此，原審法院判決B公司按照上海市最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付李某上述期間的工資1,173.80元，并無不當(dāng)。”其他如【2021】京0105民初51237號等案例中，裁判者持類似觀點。

2.按照通常標(biāo)準(zhǔn)確定工資損失。

目前很多地區(qū)已經(jīng)出臺了地方性規(guī)定對違法解除期間的工資損失標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定[1]（其中按照正常工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資損失為主流，各地在此基礎(chǔ)上有細(xì)節(jié)性差異），部分案例中，裁判者認(rèn)為勞務(wù)派遣中違法解除期間的工資損失與通常標(biāo)準(zhǔn)無異。

如在【2016】京0105民初43705號一案中，法院認(rèn)為，“……因上海A公司違法解除與武某的勞動合同，故應(yīng)當(dāng)按照武某應(yīng)得工資收入支付其工資損失。《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條第二款規(guī)定：用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。故B公司應(yīng)就支付武某工資損失承擔(dān)連帶責(zé)任?！逼渌纭?014】西民初字第21949號等案例中，裁判者持類似觀點。

（二）用工單位恢復(fù)原崗位存在主客觀障礙，能否作為勞務(wù)派遣單位不能繼續(xù)履行勞動合同的理由。

由于勞務(wù)派遣中勞動者往往被派往用工單位工作，勞務(wù)派遣單位本身并無相關(guān)崗位，當(dāng)用工單位存在已取消原崗位或崗位已被他人替代等情形，勞務(wù)派遣單位往往會據(jù)此主張勞動合同已無法繼續(xù)履行。但是，裁判者在認(rèn)定勞動合同能否繼續(xù)履行時，是否會將用工單位的實際情況納入考量范疇在實務(wù)中尚存在爭議。

第一種觀點認(rèn)為，勞務(wù)派遣單位可以將被派遣勞動者再派出，因此能否繼續(xù)履行勞動合同與用工單位無關(guān)。

如【2013】滬一中民三(民)終字第1780號一案中，法院認(rèn)為，“……關(guān)于A公司與李某的勞動合同能否繼續(xù)履行，A公司主張李某原先擔(dān)任的生產(chǎn)專員一職已與B公司的生產(chǎn)經(jīng)理合并，并由生產(chǎn)經(jīng)理繼續(xù)履行，然而，應(yīng)當(dāng)注意到恢復(fù)勞動關(guān)系與恢復(fù)用工關(guān)系有所區(qū)別，原審法院判決主文第一項系A(chǔ)公司與李某自2013年2月23日起恢復(fù)勞動關(guān)系，而并非判決B公司與李某恢復(fù)用工關(guān)系，因此，B公司的生產(chǎn)專員一職是否與其他職位合并、李某原先擔(dān)任的職位是否還存在，與A公司和李某的勞動合同能否繼續(xù)履行并無直接聯(lián)系，A公司主張勞動關(guān)系不能恢復(fù)的理由不成立。如前所述，A公司解除勞動合同的行為違法，在李某要求繼續(xù)履行勞動合同的情況下，原審法院判決A公司與李某恢復(fù)勞動關(guān)系，并無不當(dāng)?！?/p>

第二種觀點認(rèn)為，用工單位存在無法繼續(xù)用工的情形屬于勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣單位不能繼續(xù)履行勞動合同的情形，故對繼續(xù)履行不予支持。

如【2021】粵03民終32182號一案中，法院認(rèn)為，“……對于第二個問題，勞動者訴請繼續(xù)履行雙方之間的勞動合同，對此本院認(rèn)為，勞動合同的履行需具備客觀上的履行條件，主觀上還需有基本的互信。本案中，勞動者被用人單位安排至第三人處工作，一審時第三人確認(rèn)原崗位已經(jīng)不存在，且被上訴人系勞務(wù)派遣公司，亦無相應(yīng)的崗位提供給勞動者。故此本院認(rèn)為，一審綜合考慮各方面因素認(rèn)為雙方之間的勞動合同無法繼續(xù)履行并無不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以維持?！?/p>

筆者認(rèn)為，在繼續(xù)履行勞動合同中，原則上只有完全按照原勞動合同履行，即勞動者的崗位、地點、工資待遇等均不發(fā)生改變，才能最大權(quán)益的維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。然而，從司法實踐來看，在勞務(wù)派遣中被派遣勞動者想通過繼續(xù)履行來回到原崗位工作實際存在諸多障礙，僅支持被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位繼續(xù)維持勞動關(guān)系但工資損失不能按正常勞動所得的標(biāo)準(zhǔn)確定，對被派遣勞動者來說難言公平合理，且在不能繼續(xù)履行的認(rèn)定上亦存在諸多爭議，更給勞動者權(quán)利救濟(jì)蒙上了一層陰影。雖然理論界對于勞務(wù)派遣中繼續(xù)履行機(jī)制提出了諸多完善性建議，但相關(guān)問題的解決仍有待后續(xù)通過立法予以明確，只有這樣才能更好的統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)司法的公信力。

建議：

1.對于用工單位來說，雖然違法退回被派遣勞動者后，勞動者要求恢復(fù)用工關(guān)系存在一定的難度，但用工單位仍將為此付出巨大的經(jīng)濟(jì)代價。一方面，此類案件中裁判者往往會判令用工單位對工資損失承擔(dān)連帶責(zé)任；另一方面，據(jù)筆者了解，目前市面上的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)通常會通過在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定違約責(zé)任的方式，將被派遣勞動者違法退回后的全部經(jīng)濟(jì)成本（包括但不限于工資、社保等成本）均轉(zhuǎn)嫁給用工單位承擔(dān)。因此，用工單位應(yīng)注意依法合規(guī)的使用及退回被派遣勞動者，否則仍將為此付出巨大的代價；

2.由于勞動法領(lǐng)域具有強(qiáng)地域性的特點，建議用人單位及勞動者應(yīng)注意不同地區(qū)的地方性法規(guī)及裁審觀點，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行謹(jǐn)慎處理。

注釋：

[1] 如《上海市企業(yè)工資支付辦法》第二十三條規(guī)定，“企業(yè)解除勞動者的勞動合同，引起勞動爭議，勞動人事爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消企業(yè)原決定，并且雙方恢復(fù)勞動關(guān)系的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付勞動者在調(diào)解、仲裁、訴訟期間的工資。其標(biāo)準(zhǔn)為企業(yè)解除勞動合同前12個月勞動者本人的月平均工資乘以停發(fā)月數(shù)。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

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