核心觀點：

所謂信托文化，

是受托人“受人之托、忠人之事”的文化，

是強調(diào)受托人義務和責任的文化。

脫離義務和責任去空談建設信托文化，無異于水中撈月。

第五條 信托公司應當確立受托人定位，將實現(xiàn)受益人合法利益最大化作為公司價值取向和公司治理目標，培育和樹立誠實守信、以義取利、穩(wěn)健審慎、守正創(chuàng)新、依法合規(guī)的受托文化。

5.1本條是對信托文化的倡導性條款

梁漱溟先生在其《中國文化要義》中指出，通常所稱之文化，指的是文字、文學、思想、學術、教育、出版等，這是狹義的文化；而廣義的文化，是指“吾人生活所依靠之一切“。

信托文化建設，就是要探究信托事業(yè)的發(fā)展遵循什么樣的規(guī)則和約束。文化約束給人的印象，似乎主要體現(xiàn)在狹義的方面，體現(xiàn)在軟規(guī)則（如道德、宗教、習俗等）所施加的軟約束。但是實際上并不僅僅如此。個人以為，在信托文化的建設過程中，對信托從業(yè)者而言，更要強調(diào)信托所施加給受托人的信義義務的法定性和強制性。所謂信托文化，是受托人“受人之托、忠人之事”的文化，是強調(diào)受托人義務和責任的文化。脫離義務和責任去空談建設信托文化，無異于水中撈月。

信托以信任為基礎，若信任存在，即使沒有法律，信托仍然能存在。若信任完全崩塌，無論再多強制的法律都無法挽救信托。

5.2信托制度在產(chǎn)生之時，更多的是文化、道德、宗教、習俗等軟的約束

我們知道，英國信托制度在產(chǎn)生之初，被稱為用益（use），而用益在英國的普通法法院是沒有執(zhí)行力的。在衡平法確認了受益人的受益權(quán)為衡平法上的權(quán)利之前（或者信托合法化之前）很長一段歷史時期，用益仍然頑強地存在著。為什么？因為對受托人而言，雖然沒有法律的約束，但存在著文化、道德、宗教方面（良心）的約束。

早期的受托人是紳士，以被別人信任為榮，即使沒有法律規(guī)定的義務，紳士們自然有道德動機自我執(zhí)行用益的安排。早期英國的受托人不少是虔誠的信徒，“為了神的榮耀”可以成為強大的動機讓受托人不負所托。

直至今天，這種道德、宗教（我國的天道、天理）的因素對受托人的約束依然是存在的，也依然是重要的。雖然這種約束很多時候是一種軟的約束。如果信托從業(yè)者能夠和委托人之間締造這樣一種基于道德、倫理、情感、宗教和共同的價值觀（社會主義核心價值觀）等而產(chǎn)生的高度的信任關系，這當然是值得追求的。

我讀過的一本小書《波士頓受托人》（The Boston Trustee）中講到，在波士頓這個地方，很多財富人士世世代代密切關聯(lián)，你中有我，我中有你。其中的幾個家族，每一代都有人從事律師職業(yè)，從事其他家族事務的受托。時至今日，傳統(tǒng)的信任紐帶在信托關系中依舊扮演重要角色。但這種信任的構(gòu)建是長期的、艱難的過程。

在現(xiàn)代社會，更應該重視的是法律所確立的法律義務的強約束。在低信任度社會，更應強調(diào)法律義務的強制性。

信托關系必須構(gòu)建于這種信任關系之上。在信任關系中，受益人處于弱勢地位，受托人處于強勢地位。受托人利用信托中飽私囊、謀取私利，是很容易的事情，且不易被發(fā)現(xiàn)；受托人可能更容易懈怠，減少管理成本；受托人可能為了業(yè)務的激進推進，忘記了其中可能包含的風險。

對這些行為進行制約，不是單純靠思想教育、道德教化、心靈感召就能夠解決的。

5.3法律制度，特別是信托法律制度，一方面對受托人提出比較高的道德和倫理的內(nèi)在要求，另一方面又是基于受托人是自私的、自利的甚至是壞人的假設，為受托人施加法定的義務作為外部約束

這些法律義務是不可以通過約定的方式加以排除的。

受托人有兩種核心義務，全部是這種不可排除的法定義務。

5.3.1 第一種核心義務是忠實義務。強調(diào)一下，忠實義務不僅僅是道德規(guī)則，不僅僅是自律的要求，它是嚴厲的法律義務規(guī)則。

忠實義務是禁止受托人從事和受益人利益沖突的行為。凡是和受益人的利益有沖突的行為，受托人都不可以做。當然信托公司受托人要取得信托報酬，所以信托法要求信托報酬必須先行約定，而且，這個信托報酬必須是固定的數(shù)額或者比例。

受托人不能說：我按預期收益和本金支付了受益人信托利益，刨除了成本，剩下的都是我的。正確的邏輯是：受托人收取固定數(shù)額或者比例的信托報酬，刨除成本，剩下的都是受益人的（再一次重復“信托公式”）。這個邏輯看似很簡單，但很重要。違反忠實義務的規(guī)范是非常明確的。它包括不能從事自我交易、不能雙方代理，不能收取回扣，不能從事關聯(lián)交易，不能和信托事務競爭等。違反忠實義務是我們監(jiān)管的重點，也應該是受托人信義義務的重心。

5.3.2 第二種核心義務是謹慎管理義務。信托公司作為專業(yè)受托人，應當協(xié)調(diào)好安全和效率，為受益人謀取最大的利益。受托人容易在兩個方面偏離自己的職責：

第一，為了避免風險或者責任的出現(xiàn)，采取最為保守的策略，就如同那個馬太福音中為了確保金幣的安全，把主人托付的金幣埋在地下沉睡幾年的仆人，這個不能算作是謹慎管理。

第二，為了博取最大激勵報酬，認為反正信托財產(chǎn)也不是自己的錢，違背信托文件的規(guī)定進行過分冒險的投資，這個也不能算作謹慎管理。

5.4信任是信托的基礎，損害了信任就損害了信托。

大家知道，郭美美事件，對中國慈善事業(yè)的打擊是深重的。在比如在近年來的個別信托公司暴雷事件中，一個信托公司的違反信義義務的行為，可能會影響整個行業(yè)的聲譽，整個行業(yè)都要“連坐”，承擔“連帶責任”，即使絕大多數(shù)公司都是自律的。

信義構(gòu)建如抽絲，信義崩塌如山倒。信托文化的構(gòu)建，一定要重視法律義務的規(guī)則的建設，而不是僅僅抽象地強調(diào)道德建設。

道德自律，法律他律。信托文化建設應引導信托從業(yè)者內(nèi)外兼修，修得表里如一，精誠盡心，發(fā)揮信托制度優(yōu)勢，為國家和社會造福。

5.5舊辦法第六章規(guī)定了信托公司違反監(jiān)管規(guī)定的罰則。這個罰則原本也是聊勝于無，不過，新辦法中給完全刪除了。

這個不妥。

有人說：可以按照《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》來追究信托公司的行政責任。但從名稱上就可以看出，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》主要針對商業(yè)銀行，雖說同樣適用信托公司，但缺乏針對金融機構(gòu)從事受信業(yè)務的特殊監(jiān)管規(guī)則和責任規(guī)則。信托公司是主要從事受托業(yè)務的金融企業(yè)，參照銀行業(yè)監(jiān)督管理法有隔靴搔癢之憾。而且，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》非常古舊，該法中和信托公司相對應的機構(gòu)，還叫“信托投資公司”。（監(jiān)管者真沒有把信托公司當親兒子?。?/p>

沒有法律責任的規(guī)范不是法律規(guī)范。只有監(jiān)管措施，沒有違反監(jiān)管措施的罰則，在法律規(guī)范構(gòu)成上是不完整的。

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