「問題的提出」

口頭約定月休四天工資六千，還可以主張加班費嗎？

「法律解答」

此類問題在實踐生活中很常見。
無論企業(yè)主還是勞動者均認為勞動關系是普通民事法律關系，只要協(xié)商一致對方就應當按照約定的去履行，故而在這一層面上雙方是對一個月的工資報酬總額進行了約定。這就意味著雙方口頭約定了「包薪制」。
那么這種方式是否會得到裁判者的認可？
答案是不一定。

甲說：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關系應當簽訂書面勞動合同，用人單位不履行簽訂義務應當承擔二倍工資差額的賠償。這就意味著用人單位對雙方是否約定「包薪制」存在舉證責任。

乙說：《勞動爭議調解仲裁法》第6條規(guī)定：“與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第44條：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！睋?jù)此，用人單位對薪資構成并不承擔舉證責任，應當由勞動者證明。

對于「包薪制」的這個制度本身裁判機構持肯定態(tài)度，認為只要雙方約定的具體內容不違反法律規(guī)定的情況下，雙方約定有效。這就意味著倘若違反法律規(guī)定，那么違反的部分無效。（參考《》）

易言之，倘若經(jīng)查，雙方按照口頭約定的「包薪制」內容事實履行，那么就存在被認定為有效的可能。但是，倘若經(jīng)核算勞動者正常的工資報酬低于當?shù)刈畹凸べY，那么該部分約定無效。

看到這，有網(wǎng)友會納悶，怎么一會兒有效一會兒無效，到底怎么回事？此時，我們可以理解成合同整體有效，部分條款無效并不影響合同的效力。

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作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務所

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法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實踐經(jīng)驗十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實務操作經(jīng)驗，在上海市律協(xié)發(fā)表過多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報等權威媒體采訪。處理勞動爭議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件，幫助勞動者追回損失上億元。

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