本世紀以來，黨中央和國務院持續(xù)深化事業(yè)的單位改革，強化事業(yè)單位公益屬性，要求“事企分開”，破除事業(yè)單位的“逐利機制”。同時，黨中央鼓勵事業(yè)單位技術人員兼職創(chuàng)業(yè)和離崗創(chuàng)業(yè)。在這樣的政策背景下，科研事業(yè)單位中的技術“大拿”在2017年以后帶著職務技術科技成果離崗創(chuàng)業(yè)、兼職創(chuàng)業(yè)的不在少數(shù)。甚至有的已經(jīng)上市成功。
對于兼職創(chuàng)業(yè)或者離崗創(chuàng)業(yè)的技術人員來說，如果創(chuàng)業(yè)失敗，“鎩羽而歸”，也就不會存在本文所探討的刑事風險：原科研單位已經(jīng)按照市場評估職務技術成果，技術人員和原單位領導同事另行成立新公司，原科研單位與該類新公司按照公允價格簽訂技術許可使用合同，有償許可使用技術從事生產(chǎn)經(jīng)營，獲取了大額利潤后，被監(jiān)察機關以獲利本應歸屬于原科研單位為由，按照貪污本應歸屬于原科研單位生產(chǎn)經(jīng)營利潤調查后移送司法。
似乎當下，只要借助體制內(nèi)的各種力量經(jīng)營，例如職權、壟斷地位、技術優(yōu)勢，成功盈利的，成功的代價就是被認定為貪污等職務犯罪的刑事風險；失敗虧損的，未嘗不是一種“安全著陸”，虧損的情況并不會被追究刑事責任。
不得不說，這樣的辦案思路，完全脫離時代背景，尤其是黨中央的決策部署，既在法律上站不住腳，更在政治上站不住腳。無法取得良好的法律效果、政治效果、社會效果。

一、回到黨中央的決策部署，2011年以來，黨中央已經(jīng)徹底否定了事業(yè)單位可以直接經(jīng)商辦企業(yè)

2011年，中共中央、國務院發(fā)布《中共中央、國務院關于分類推進事業(yè)單位改革的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），開啟了黨中央長達十余年的深化事業(yè)單位改革的決策部署。
《指導意見》第二部分“改革的指導思想、基本原則和總體目標”中，明確提出“按照政事分開、事企分開和管辦分離的要求，以促進公益事業(yè)發(fā)展為目的，以科學分類為基礎，以深化體制機制改革為核心，總體設計、分類指導、因地制宜、先行試點、穩(wěn)步推進，進一步增強事業(yè)單位活力，不斷滿足人民群眾和經(jīng)濟社會發(fā)展對公益服務的需求”。第三部分“科學劃分事業(yè)單位類別”中，指出“在清理規(guī)范基礎上，按照社會功能將現(xiàn)有事業(yè)單位劃分為承擔行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和從事公益服務三個類別。對承擔行政職能的，逐步將其行政職能劃歸行政機構或轉為行政機構；對從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，逐步將其轉為企業(yè)；對從事公益服務的，繼續(xù)將其保留在事業(yè)單位序列、強化其公益屬性”；第五部進一步提出推進從事生產(chǎn)經(jīng)營活動事業(yè)單位轉企改制。
十八大以后，新時代事業(yè)單位改革持續(xù)深化。習近平同志在黨的十九大報告中強調，深化事業(yè)單位改革，強化公益屬性，推進政事分開、事企分開、管辦分離。2018年2月28日，黨的十九屆三中全會審議通過《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》（以下簡稱《決定》），進一步提出“加快推進事業(yè)單位改革。黨政群所屬事業(yè)單位是提供公共服務的重要力量。全面推進承擔行政職能的事業(yè)單位改革，理順政事關系，實現(xiàn)政事分開，不再設立承擔行政職能的事業(yè)單位。加大從事經(jīng)營活動事業(yè)單位改革力度，推進事企分開。區(qū)分情況實施公益類事業(yè)單位改革，面向社會提供公益服務的事業(yè)單位，理順同主管部門的關系，逐步推進管辦分離，強化公益屬性，破除逐利機制”。

二、2018年以后，各省市自治區(qū)黨委落實黨中央決策部署，下發(fā)的文件均要求公益類事業(yè)單位一律不得從事面向市場取得競爭性收入

2018年3月，某省委辦公廳印發(fā)《深化事業(yè)單位機構改革實施意見》，規(guī)定公益一類、二類事業(yè)單位一律不得從事面向市場的競爭性業(yè)務并取得競爭性經(jīng)營收入。明確“對公益類事業(yè)單位從事的競爭性業(yè)務及收入進行清理規(guī)范。公益類事業(yè)單位一律不得從事面向市場的競爭性業(yè)務并取得競爭性經(jīng)營收入，其按規(guī)定和標準收取的經(jīng)營性事業(yè)收入原則上納入單位預算管理。以競爭性經(jīng)營收入為主且無法剝離的，一律不再保留公益類類別。對開展競爭性生產(chǎn)經(jīng)營活動或具有較強生產(chǎn)經(jīng)營能力的公益類事業(yè)單位推進市場化改革，將其納入從事生產(chǎn)經(jīng)營活動事業(yè)單位改革范圍，按照《從事生產(chǎn)經(jīng)營活動事業(yè)單位改革的實施意見》規(guī)定推進轉制。”
同期，也均會明確“事業(yè)單位專業(yè)技術人員離崗創(chuàng)業(yè)按照國家支持鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術人員創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)和我省專業(yè)技術人員離崗創(chuàng)業(yè)的有關政策規(guī)定執(zhí)行”。
也就是說，科研事業(yè)單位已經(jīng)被明確鑒定為公益類事業(yè)單位的前提下，科研事業(yè)單位的技術團隊已經(jīng)不能繼續(xù)在原單位面向市場經(jīng)營，必須通過團隊離崗創(chuàng)業(yè)、兼職創(chuàng)業(yè)或單位科技成果轉化等方式實現(xiàn)。
三、技術團隊另行創(chuàng)業(yè)，創(chuàng)業(yè)團隊獲取的收益不是貪污

第一，原科研事業(yè)單位不能成為生產(chǎn)經(jīng)營主體，也就沒有所謂的能夠歸屬于本單位的“應得利益”“預期收益”等貪污對象。
2018年以后，《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》中進一步明確事企分開、管辦分離、強化事業(yè)單位的公益屬性，破除逐利機制。將技術團隊使用原單位技術進行經(jīng)營獲取的收益認定應由該科研事業(yè)單位所有，顯然已經(jīng)與黨中央的決策部署相違背。
第二，也不能憑空捏造出一個所謂的由原科研事業(yè)單位百分之百控股的國有企業(yè)所有應得收益。
這類案件中，我們幾乎毫無懸念的會看到一份來自原單位的《情況說明》。這類《情況說明》不出意料地會指出，“雖然我單位系公益類事業(yè)單位不能直接從事競爭性業(yè)務，需要通過剝離競爭性業(yè)務保留公益類類別，但原本我單位應當成立100%控股的國有公司從事相關業(yè)務”。這樣的《情況說明》既是對黨中央決策部署的誤讀；否定了科研人員原本能夠自主創(chuàng)業(yè)；是一種近乎執(zhí)拗且背離激發(fā)社會創(chuàng)造力和活力的“大鍋飯”思維的逆流。
如果剝離競爭性業(yè)務就是要求將事業(yè)單位經(jīng)營活動以成立100%控股的國有公司繼續(xù)經(jīng)商辦企業(yè)，如何破除逐利機制，如何解決“公益與市場不分、事業(yè)市場‘兩頭占’等問題”，進而強化事業(yè)單位的公益屬性？
更為重要的，技術團隊被改制成為原科研單位100%控股的國有企業(yè)，技術團隊沒有一點股份，既不能參與公司經(jīng)營決策、也不能獲取股權收益，怎么能調動得了他們的積極性？在當前市場經(jīng)濟體制下，他們怎么可能同意？也就是說，即便原單位有心違背黨和國家決策部署成立100%控股企業(yè)，技術團隊不同意也是無法實現(xiàn)的?！按箦侊垺薄昂献魃纭蹦莻€特定的歷史時期已經(jīng)結束，黨和國家已經(jīng)將社會主義市場經(jīng)濟體制作為基本經(jīng)濟制度，調動人的積極性和創(chuàng)造性是這項經(jīng)濟制度更底層的邏輯。
《人力資源和社會保障部關于支持和鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術人員創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導意見》（人社部規(guī)〔2017〕4號）“支持和鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術人員兼職創(chuàng)新或者在職創(chuàng)辦企業(yè) 支持和鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術人員到與本單位業(yè)務領域相近企業(yè)、科研機構、高校、社會組織等兼職，或者利用與本人從事專業(yè)相關的創(chuàng)業(yè)項目在職創(chuàng)辦企業(yè)，是鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術人員合理利用時間，挖掘創(chuàng)新潛力的重要舉措，有助于推動科技成果加快向現(xiàn)實生產(chǎn)力轉化”。
怎么能夠得出一個黨和國家一方面在鼓勵事業(yè)單位技術人員兼職創(chuàng)業(yè)、離崗創(chuàng)業(yè)；一方面這些技術人員又只能待在原單位百分百控股的國有企業(yè)？

四、“簽訂技術許可合同，許可他人使用科技成果”屬于合法的技術轉讓形式，雙方簽署技術秘密允許使用的合同的，應當按照合同來認定各自所得

如果技術團隊不打招呼就“另起爐灶、重新開張”，使用了原單位的技術秘密、專利等的，顯然屬于侵犯了原單位的知識產(chǎn)權。侵犯知識產(chǎn)權的情況，涉及到的就是賠償原單位因侵犯知識產(chǎn)權造成的損失，但這并不意味著全部經(jīng)營所得均歸原單位。
這類案件往往新公司與原單位之間簽訂了限定期限的技術秘密、專利等使用許可合同。原本根據(jù)知識產(chǎn)權法律規(guī)定，這樣的許可只要價格合理，應當合法有效。原單位獲取技術許可使用費后，就不能再向新公司主張經(jīng)營所得。甚至原單位也是完全可以繼續(xù)違規(guī)（違反黨和國家“事企分開”的決策部署）經(jīng)營相關技術產(chǎn)品謀利。在這種情況下，技術人員在新企業(yè)生存經(jīng)營所得，無論如何不可能構成貪污原單位國有資產(chǎn)。

丁慧敏律師，北京大成律師事務所合伙人，清華大學刑法學博士。清華大學法學院博士生論壇學術委員，廈門大學法學院法律碩士畢業(yè)論文評審專家、課外指導老師，天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學醫(yī)藥衛(wèi)生法學專業(yè)研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。協(xié)助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評論》《現(xiàn)代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發(fā)表論文多篇；曾辦理廳局級干部職務犯罪案件五十余起，多起案件取得了數(shù)額核減、量刑遠低于量刑建議的辯護效果；辦理內(nèi)幕交易、集資詐騙、合同詐騙、非法經(jīng)營、職務侵占、挪用資金、非公受賄等多起案件，取得了無罪、罪輕等辯護效果。