理論研究與審判實踐的融合發(fā)展，得以凝聚成推進(jìn)審判工作現(xiàn)代化的強大合力。 官方微信公眾號推出《實務(wù)思考》欄目，就司法實踐中的問題，提供研究思路，分享調(diào)研成果。

鄧珍

DENGZHEN

民事庭

四級高級法官

建設(shè)工程“甲指分包”涉及發(fā)包方（建設(shè)單位）、總包方、分包方三方主體，分包方在向法院起訴時常常不知該向誰主張工程款，有的向總包方主張，有的向發(fā)包方主張；訴請呈現(xiàn)多樣化趨勢，有的要求二者承擔(dān)共同責(zé)任或連帶責(zé)任，有的要求總包方付款同時要求發(fā)包方在未付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。該類案件，鑒于簽約形式和合同條款的復(fù)雜性、實際履行與約定不一致、付款主體又確有不同可能性等因素，審理難度較大，甄別出真正的付款主體較為困難。尤其是三方簽訂分包合同的情形，權(quán)利義務(wù)復(fù)雜交織，易將付款義務(wù)和付款流程，付款主體和管理主體、質(zhì)量保證責(zé)任主體等相混淆。本文從“甲指分包”的目的出發(fā)，在對合同效力作出分析的基礎(chǔ)上，列明不同付款主體的情形。為了甄別出個案付款義務(wù)主體屬于哪種情形，首先厘清了容易混淆的幾組概念，提出了該類案件司法審查的原則理念，進(jìn)而分步驟展開詳述了司法實務(wù)審查要點，總結(jié)審理思路，以作分享。

01

“甲指分包”的目的及合同效力認(rèn)定

“甲指分包”，即發(fā)包方指定分包，是指建設(shè)工程施工中，在總承包框架下，發(fā)包方指定特定的專業(yè)分包方，并要求總包方與指定分包方簽訂專業(yè)分包合同或三方共同簽訂專業(yè)分包合同的一種特殊的項目管理與承包模式。在工程總承包交鑰匙的EPC模式（Engineering設(shè)計+Procurement采購+Construction施工）下，發(fā)包方指定分包本質(zhì)是主動要求在EPC框架下保留對特定專業(yè)分包工作的介入。發(fā)包方介入的主要目的是供應(yīng)鏈和成本控制、專業(yè)和質(zhì)量把控，前者指和長期合作的分包單位或者材料供應(yīng)商、設(shè)備制造商合作，以降低成本，避免總包加價，更有利于特定項目的成本控制；后者指基于對施工質(zhì)量的考量，在某些技術(shù)復(fù)雜或?qū)I(yè)性極強的分部分項工程上選擇專業(yè)技術(shù)過硬、值得信任的分包方，確保最終的施工質(zhì)量。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（2019年修訂）第七條規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進(jìn)行干預(yù)?！痹撧k法屬于部門規(guī)章，非司法認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)。目前，《中華人民共和國民法典》和建設(shè)工程相關(guān)司法解釋并未對“甲指分包”合同效力直接給予否定性評價。故在目前的立法框架下，基于意思自治原則，在未違反其他效力強制性規(guī)范（如未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)、超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)、違法招標(biāo)等）的情形下，“甲指分包”合同一般不認(rèn)定為無效。

“甲指分包”的目的在于供應(yīng)鏈和成本控制、專業(yè)和質(zhì)量把控。在目前的立法框架下，基于意思自治原則，未違反其他效力強制性規(guī)范的“甲指分包”合同一般不認(rèn)定為無效。

02

不同的付款主體情形

關(guān)于“甲指分包”付款主體的識別，針對發(fā)包方和總包方、總包方和分包方分別簽訂合同的情形，由于各自約定了權(quán)利義務(wù)，付款義務(wù)主體容易確定。然而，在三方簽署專業(yè)分包合同的情形下，因權(quán)利義務(wù)交織，付款義務(wù)主體較難甄別。下文主要探討三方協(xié)議情形下的付款義務(wù)主體的識別與審查。

一、總包方的付款責(zé)任

首先，如果認(rèn)定與指定分包方產(chǎn)生分包合同關(guān)系的相對方是總包方，則總包方為付款義務(wù)主體（除非明確約定發(fā)包方付款）。

其次，即便認(rèn)定實質(zhì)施工合同關(guān)系發(fā)生在分包方和發(fā)包方之間，若分包合同約定總包方有轉(zhuǎn)付款義務(wù)，而總包方未能及時將自發(fā)包方處收取的工程款扣除約定費用后轉(zhuǎn)付分包方的，應(yīng)當(dāng)就該部分承擔(dān)付款責(zé)任。

在認(rèn)定總包方與指定分包方之間產(chǎn)生分包合同關(guān)系，且未明確約定發(fā)包方付款的情形下，總包方承擔(dān)付款責(zé)任。在認(rèn)定實質(zhì)合同關(guān)系發(fā)生在發(fā)包方和指定分包方之間，但總包方未能按約履行轉(zhuǎn)付款義務(wù)的情形下，總包方就其應(yīng)轉(zhuǎn)付部分承擔(dān)付款責(zé)任。

二、發(fā)包方的付款責(zé)任

首先，如果認(rèn)定與指定分包方產(chǎn)生實際施工合同關(guān)系的是發(fā)包方，總包方僅配合管理協(xié)調(diào)或作為付款通道，則發(fā)包方為付款義務(wù)主體。

其次，除非存在明確約定或法定情形，“甲指分包”的發(fā)包方和總包方一般不承擔(dān)共同付款責(zé)任或連帶付款責(zé)任。若存在違法分包的情形，指定分包人作為實際施工人可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工司法解釋一》）第四十三條的規(guī)定，主張發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。但該情況較少出現(xiàn)，因發(fā)包方指定分包的目的之一就是要參與工程的管理與控制，發(fā)包方本來就是建設(shè)單位，一般不會允許諸如指定分包方不具備施工資質(zhì)等情況出現(xiàn)。

再次，要謹(jǐn)慎認(rèn)定債務(wù)加入。實踐中，有時發(fā)包方（建設(shè)單位）會在合同中向指定分包方作出諸如“若總承包方?jīng)]有付款，指定分包方可依據(jù)協(xié)議向發(fā)包方主張工程款”的承諾。該承諾的法律效果應(yīng)如何認(rèn)定？建設(shè)單位是工程的發(fā)包方，也是工程最終獲益人，總包方和指定分包方均屬于承包人。故發(fā)包方作出的直接付款承諾并不違反法律規(guī)定，合法有效，且其本來就是工程款最終償付主體，可以約定由其直接支付，并非債務(wù)加入。又如，發(fā)包方實際履行中對指定分包方出具了還款承諾書承諾付款，那么，其很有可能就是三方協(xié)議中認(rèn)定的實質(zhì)合同相對方，本應(yīng)承擔(dān)付款義務(wù)，而非債務(wù)加入。

在發(fā)包方與指定分包方產(chǎn)生實際施工合同關(guān)系，總包方僅配合管理協(xié)調(diào)或作為付款通道的情形下，發(fā)包方承擔(dān)付款責(zé)任。除非存在明確約定或法定情形，甲指分包的發(fā)包方和總包方一般不承擔(dān)共同或連帶付款責(zé)任。

03

厘清幾組概念的區(qū)別

一、形式合同關(guān)系與實質(zhì)合同關(guān)系

建設(shè)工程中常出現(xiàn)“陰陽合同”，一個工程涉及各方主體間多份合同的情況也經(jīng)常出現(xiàn)。案件所涉合同哪一份是真實履行的合同，哪一份是備案合同？實際履行行為與合同條款約定是否一致？以上問題的結(jié)論可能影響對實質(zhì)合同關(guān)系相對方的識別，進(jìn)而影響對付款義務(wù)主體的判斷，因此需要謹(jǐn)慎甄別。

二、付款義務(wù)主體與工程管理主體

付款義務(wù)主體與工程管理主體不一定為同一主體?！凹字阜职毕?，總包單位仍需要對工程進(jìn)度、質(zhì)量、安全、現(xiàn)場協(xié)調(diào)等承擔(dān)總包管理責(zé)任。所以，不能僅根據(jù)總包方參與施工管理或收取管理費來直接判定由總包方付款。

三、付款義務(wù)與付款流程

分包合同中常約定總包付款模式，即發(fā)包方付給總包方，總包方付給分包方。該條款一般是對付款流程和路徑的約定，而非對付款義務(wù)的約定，因此不能僅據(jù)此直接認(rèn)定總包方就是付款義務(wù)人。實踐中，需根據(jù)合同約定及履行情況，在認(rèn)定實際合同關(guān)系相對方的基礎(chǔ)上，判定付款義務(wù)人是總包方還是發(fā)包方。

有時，分包合同也會直接約定付款義務(wù)人，當(dāng)合同直接賦予指定分包方直接向發(fā)包方主張工程款的權(quán)利時，指定分包方可向發(fā)包方主張。

四、付款義務(wù)主體與質(zhì)量責(zé)任主體

關(guān)于“甲指分包”的質(zhì)量缺陷責(zé)任主體，司法解釋有明確規(guī)定?！督üに痉ń忉屢弧返谑龡l規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：……（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任?！庇纱丝梢?，“甲指分包”的發(fā)包方是質(zhì)量缺陷責(zé)任承擔(dān)人，總包方有過錯的也應(yīng)承擔(dān)。而法律并未對付款義務(wù)主體作出規(guī)定，實踐中付款義務(wù)主體與質(zhì)量責(zé)任主體不一定一致，需結(jié)合實際情況認(rèn)定。

04

付款義務(wù)主體審查理念

對付款義務(wù)主體的審查需遵循“尊重約定、探求真意、權(quán)責(zé)相當(dāng)”的理念。

首先，以書面條款為起點，仔細(xì)審查合同重要條款。合同文本是當(dāng)事人意思表示最直接的載體，合同對付款義務(wù)主體有明確約定的，從約定；無明確約定的，通過合同關(guān)鍵條款分析得出付款義務(wù)主體。其次，參考“履行治愈規(guī)則”的觀點，行為是意思的證明，是詮釋意思表示最強有力的證據(jù)。故當(dāng)合同約定不明難以判斷時，可通過分析實際履行行為探究實質(zhì)合同關(guān)系。再次，考察交易背景（磋商過程、交易習(xí)慣、行業(yè)慣例）亦有助于看清實質(zhì)的合同關(guān)系主體。最后，通過綜合判斷形成內(nèi)心確信，最終確定真實意思表示。在整體判斷過程中，需貫徹權(quán)責(zé)相當(dāng)理念，即分包工程的實際控制主體同時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的付款義務(wù)。

遵循“尊重約定、探求真意、權(quán)責(zé)相當(dāng)”的理念，通過審查合同約定、履行情況、交易背景等，綜合判斷“甲指分包”的付款義務(wù)主體。

05

司法實務(wù)審查要點

一、簽約形式

在有三方協(xié)議的情形下，還應(yīng)當(dāng)審查有無簽訂其他合同。比如，審查總包方和分包方有無另行簽訂合同，再次明確權(quán)利義務(wù)；若存在其他合同，判斷該合同是僅作備案使用，還是作為實際履行的依據(jù)；若有實際履行的其他合同，應(yīng)與三方協(xié)議對比分析權(quán)利義務(wù)。有的“甲指分包”中，會通過備忘錄、會議紀(jì)要等形式明確哪一份為“陽合同”，哪一份為“陰合同”。

二、三方協(xié)議重要條款

1. 簽約主體

一般在合同首部列明當(dāng)事人情況，主要有以下幾種列明方式，一種是發(fā)包方（甲方）、總包方（乙方）和分包方（丙方）；另一種是總包方（甲方）、分包方（乙方）和發(fā)包方（丙方）；還有發(fā)包方（甲方）、分包方（乙方）和總包方（丙方）。上述情況下發(fā)包人在分包合同中的地位略顯不同。

2. 價款支付方式

一般有發(fā)包方直接付款模式和總包付款模式（發(fā)包方付給總包方，總包方付給分包方）兩種價款支付方式，其中，后者是常見模式。在發(fā)包方直接付款模式中，發(fā)包方既是約定的付款主體又是實質(zhì)的付款主體，當(dāng)然由其對分包方承擔(dān)付款義務(wù)。在總包付款模式中，若總包僅為“過賬”，則有可能會判令發(fā)包方直接付款（非必然，因付款流程無法直接準(zhǔn)確推出付款義務(wù)主體，需結(jié)合其他合同約定和實際履行情況判斷）。

3. 進(jìn)度款和結(jié)算款的決定主體

關(guān)于進(jìn)度款，需審查合同進(jìn)度款付款部分，總包方只是對分包方遞交的分包工作量資料負(fù)責(zé)整理并報送給發(fā)包方，還是總包方也需要對進(jìn)度工作量進(jìn)行審核，之后再報送發(fā)包方請款。對于最終結(jié)算款，需審查是約定三方共同確認(rèn)還是分包方和發(fā)包方直接結(jié)算。譬如某案中，分包合同約定“分包方通過總包方向發(fā)包方提交本工程完工結(jié)算報告及完整的工程資料，分包方與發(fā)包方單獨進(jìn)行工程結(jié)算，總包方僅作為見證方”。類似約定可說明，發(fā)包方在結(jié)算上有控制權(quán)和決定權(quán)，很有可能其才是實際合同相對方。

4. 總包方的權(quán)利義務(wù)

總包方在合同中關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定在一定程度上可以反映總包方對分包工程的控制程度。在能夠認(rèn)定與指定分包方產(chǎn)生實際施工合同關(guān)系的是發(fā)包方的案件中，一般分包合同約定的總包權(quán)利義務(wù)都比較簡單，只有諸如施工管理、協(xié)助配合和轉(zhuǎn)付款義務(wù)。

5. 違約責(zé)任條款

三方協(xié)議中，違約責(zé)任條款往往能夠直接體現(xiàn)實質(zhì)權(quán)義雙方。比如，某案中分包合同約定“分包方已按合同約定履行義務(wù)，發(fā)包方未按約定支付工程價款，經(jīng)催告后30日內(nèi)仍不支付的，分包方有權(quán)解除合同，并有權(quán)要求發(fā)包方賠償損失”，該條款能直接體現(xiàn)付款權(quán)義的相對方就是分包方和發(fā)包方。除了逾期付款的違約責(zé)任外，還有逾期完工責(zé)任、質(zhì)量問題責(zé)任、窩工責(zé)任、合同解除權(quán)等，可從這些條款中分析實際合同相對方。

6. 索賠條款

還需要審查合同中有無關(guān)于誰有權(quán)向誰主張賠償或誰不得向誰主張賠償?shù)人髻r條款。比如某案中，分包合同約定“發(fā)包方在本分包合同中主要為見證、監(jiān)督，并非本合同的當(dāng)事人一方，總包方和分包方因分包合同中產(chǎn)生的任何的索賠、爭議訴訟，只能向相對方提出，不能向發(fā)包方主張”；另一案中，分包合同約定“分包方不得因發(fā)包方款項未按約定支付而向總包方提出索賠”。

當(dāng)然，除了三方協(xié)議外，總包合同中涉及分包工程權(quán)利義務(wù)的約定也應(yīng)納入審查范圍。

另外需要指出的是，“甲指分包”合同中“背靠背”條款，僅影響總包方的付款條件是否成就，而不會影響付款主體的認(rèn)定。

三、簽約過程和實際履約情況

首先，簽約過程一定程度上體現(xiàn)了分包合同關(guān)系形成的前因后果，通過審查磋商過程相關(guān)證據(jù)，確認(rèn)分包主要條件由誰決定。其次，審查實際履約情況，可從施工內(nèi)容決定、進(jìn)度工程量的確定、工程驗收主體、實際結(jié)算主體、實際請款對象、有無以及誰出具過付款承諾等多個方面審查確定誰在實際控制分包工程的履行，誰對分包工程享有實質(zhì)決策權(quán)。

此外，還應(yīng)注意了解，總包方有無起訴發(fā)包方，就總包工程主張工程款，若有，訴請和判項中是否包含了爭議分包工程款。

四、綜合判斷

上述單一審查條件都很難直接判斷出實際付款義務(wù)人，需經(jīng)過上述各步驟后，根據(jù)審查結(jié)果，運用權(quán)責(zé)相當(dāng)理念，綜合判斷實際合同相對方和真正付款義務(wù)人。

結(jié)語

建設(shè)工程案件因其訴訟標(biāo)的高、專業(yè)技術(shù)性強、權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜、事實認(rèn)定難而審理難度較大?？偨Y(jié)審理思路意在從繁復(fù)案件中抽絲剝繭，讓審判有“跡”可循。“甲指分包”常見于大型建設(shè)工程項目中，因較之一般分包本就存在選擇權(quán)與管理權(quán)分離的本質(zhì)矛盾，該矛盾具體會體現(xiàn)在簽約形式的多樣性，合同權(quán)利義務(wù)復(fù)雜交織、合同約定與實際履行的“表里不一”。審判實踐中，法官在判斷付款義務(wù)主體時需遵循“尊重約定、探求真意、權(quán)責(zé)相當(dāng)”的理念，準(zhǔn)確甄別出真正的義務(wù)人。同時應(yīng)關(guān)注類案裁判的統(tǒng)一，通過裁判引導(dǎo)建筑市場主體關(guān)注合同約定，通過在合同中明晰權(quán)責(zé)界面、在實際履行中依法依約，從源頭上避免糾紛的發(fā)生。

來源：上海高院官微“辦案心法”欄目

作者：鄧珍

值班編輯：卜玉