作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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01

《刑訴法》規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務，身心有缺陷或年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人除外。而且，公檢法收集、調(diào)取證據(jù)時，有關單位和個人應當如實提供。

換言之，證人的義務就是將自己親身經(jīng)歷的、與案件有關的情況，如實地向辦案機關陳述。

怎么算“如實”？

很簡單，你看到誰做了什么就說誰做了什么，你聽到誰說了什么就說誰說了什么。

你看到的、聽到的，就是你作為證人所親身經(jīng)歷和感知到的，一五一十地描述出來即可，不要添油加醋、含沙射影。

所以，合格的證人證言中不應該出現(xiàn)“應該、好像、可能、似乎”這樣的說辭，否則就屬于猜測、評論、推斷性的內(nèi)容，而不是證人親身經(jīng)歷的案件事實。

對此，最高法《刑訴解釋》第88條第二款規(guī)定，證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外。

也就是說，如果發(fā)現(xiàn)某個證人證言全都是這樣的表述，那么這個人不得作為證人，他說的話也不能作為證言，應全部排除；如果發(fā)現(xiàn)某個證人證言中部分內(nèi)容有這樣的表述，那么這部分內(nèi)容不屬于證言，也應當排除。

02

在換匯類非法經(jīng)營案中，換匯數(shù)額是定案的核心證據(jù)，其一方面來自銀行流水、資金流向等客觀證據(jù)，另一方面來自當事人的供認、換匯客戶的證言等言詞證據(jù)。在二者能夠相互印證的前提下，才能認定某一筆或某一批涉案資金確屬非法買賣外匯的金額，缺一不可，否則就達不到排除一切合理懷疑的證明標準。

比如，某跨境對敲類非法換匯案，

當事人為地下錢莊幫忙聯(lián)絡、對接換匯客戶的事實基本無爭議，但其本身也有店鋪在經(jīng)營，還存在提供個人銀行賬戶給境外人士使用的情況。為了賺點外快，也想讓換匯客戶照顧一下自己的生意，于是當事人參與了一段時間的私下?lián)Q匯活動。

從在案證據(jù)看，其中幾名換匯客戶的銀行賬戶與當事人的銀行賬戶確有資金往來，客觀證據(jù)的真實性、合法性無異議。

但是，這幾名換匯客戶的證言高度相似，他們都是不同外貿(mào)公司的員工，都知道公司經(jīng)營需要用到外匯，都聽從老板的安排而提供了自己的銀行卡，至于老板怎么找到當事人、怎么商量匯率和差價、怎么使用銀行卡收款打款等情況，他們都一概不知，因為老板只是借用銀行卡，但從未跟他們提過這些細節(jié)，他們自己根本沒見過當事人，也從未直接與當事人聯(lián)絡過。

通覽下來，這些證人證言中關于換匯事實的陳述充斥著“應該、估計、可能”等字眼。顯然，這些員工對換匯情況的陳述是猜測、推斷的，因為這并不是他們親身經(jīng)歷的事實，這些陳述并不“如實”，不得作為證人證言，也不得作為定案根據(jù)。

同時，從當事人的供述來看，其自始至終都說自己完全不認識、也沒見過上述幾個員工，口供的內(nèi)容相當穩(wěn)定和一致，沒有反復。

結(jié)合當事人也有將自己的銀行卡借給他人使用的情況，本案至少存在一個高度合理的懷疑：

找當事人借卡的境外人士，聯(lián)系了有換匯需求的這幾位員工的老板們，然后通過各自借來的銀行卡收付買賣外匯的資金，當事人和這幾位員工是不知情的，但這些交易流水又確確實實發(fā)生在他們的銀行賬戶中，有沒有這樣的可能？

完全有可能，而且可能性很大。

但是，案件中的境外人士和外貿(mào)公司老板都不在國內(nèi)，沒有到案，難以核實這些資金與換匯活動、當事人之間的關聯(lián)性。

那么，僅憑這些銀行流水就能認定當事人參與了這部分的換匯事實嗎？

當然不能，因為這些銀行流水只能證明當事人的銀行賬戶發(fā)生了資金變動，但無法證實這些資金變動是當事人參與操作的，關聯(lián)性存疑。

關聯(lián)性存疑，即這個證據(jù)與案件本身無關。既然無關，就應當排除，不得作為指控和定案的依據(jù)。

03

來看一個無罪案例，這是一個堪稱依法排除無關證言和涉案數(shù)額的教科書式案例：

（2016）津0116刑初***號一案，

公訴機關指控，被告人T某與他人商議后，使用多人銀行卡將資金轉(zhuǎn)移到境外，利用少數(shù)銀行在境外每日提現(xiàn)一萬港幣、首筆免手續(xù)費的優(yōu)惠政策，組織多人在境外提取港幣，從而進行私下?lián)Q匯交易，為當?shù)刭�客提供資金兌換并收取換匯手續(xù)費。

經(jīng)查，案發(fā)期間，T某以多人銀行賬戶作為過渡資金賬戶，通過化整為零的方式將1190萬余元人民幣轉(zhuǎn)移到境外，并通過銀行ATM換成港幣用于兌換，出售港幣所得現(xiàn)金再通過境外地下錢莊控制的境內(nèi)賬戶轉(zhuǎn)到T某控制的銀行卡內(nèi)，其從中獲取非法利潤48萬余元。

從在案證據(jù)來看，本案存在以下疑點：

（1）所指控的提取、出售港幣的行為均發(fā)生在境外，國內(nèi)辦案機關對于在境外發(fā)生的案件不具有當然的偵查權(quán)，且根據(jù)最高法《刑訴解釋》，對于來自境外的證據(jù)材料，不符合國家間條約許可或來源不明或真實性無法確認的，不得作為定案根據(jù)。

（2）涉案審計報告顯示，無法證實案件中每一筆資金的去款或回款，都屬于用作買賣外匯的場外交易資金，故本案指控的換匯金額和獲利數(shù)額系事實不清、證據(jù)不足。

（3）其中證人M某的證言表明，涉案資金的流轉(zhuǎn)和銀行賬戶的操作均由M某的朋友Z某實際控制，而非T某控制。另有證人H某的證言也證實，這個生意是跟著Z某一個親戚干的，工資由該親戚發(fā)放。結(jié)合其他證據(jù)，本案存在Z某等人才是直接指使者，T某系被他人推出來承擔法律責任的合理懷疑。

經(jīng)審理，法院認為，

關于涉案資金，審計報告中記載的是“用于某種特殊用途”，并未明確是用于買賣外匯；且一部分涉案的資金流水，上述證人M某、H某、Z某均在賬戶名單之列，表明這些人員也與本案有利害關系。

關于買賣外匯的證據(jù)，證人證言僅能表明涉案資金在提現(xiàn)之后存在了M某的銀行賬戶，后由A某處理，賣給了賭場檔口或賭客以換籌碼。但A某未到案，且本案缺少賭場檔口和賭客（換匯者）的證據(jù)。因此，M某銀行賬戶中的回款，是否就是從賭場檔口轉(zhuǎn)回的涉案資金也無法確認，故公訴機關指控非法買賣外匯的事實缺乏直接證據(jù)和客觀證據(jù)。

關于部分證人證言，H某的證言存在矛盾，其第一次證言說是按老板的要求聯(lián)系U某找銀行辦理解凍，后又改口稱是老板直接U某辦理，故所指控的相關銀行卡和賬戶與本案不具有關聯(lián)性，應予排除。

綜上，非法買賣外匯不是行為犯，并非實施了買賣外匯行為就一定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而是情節(jié)犯，數(shù)額標準必須達到“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”的標準。據(jù)此，公訴機關依據(jù)資金流動情況審計報告，指控T某組織他人非法買賣外匯并以此方式獲利，但未提供買賣外匯的交易對方的相關證據(jù)，買賣外匯的雙方具體是如何交易的，并無直接證據(jù)。

同時，審計報告只能證實涉案資金轉(zhuǎn)出及轉(zhuǎn)回的情況，但交易環(huán)節(jié)斷裂不完整，無法證實買賣港幣的事實，回款資金是否系從賭場檔口轉(zhuǎn)回的無法確認。而且，本案的相關證人證言存在矛盾，不能排除部分證人存在規(guī)避自身法律責任的合理懷疑。

因此，公訴機關指控被告人T某犯非法經(jīng)營罪的證據(jù)不足，不能認定其有罪，依法判決被告人T某無罪。