本文作者：徐偉

摘要

近年來(lái)，在企業(yè)涉罪案件的司法實(shí)踐中，呈現(xiàn)出將僅履行職務(wù)行為的普通員工或高管大規(guī)模、無(wú)差別地作為刑事打擊對(duì)象的趨勢(shì)。此種做法不僅對(duì)涉案員工及其家庭造成了毀滅性打擊，亦在深層次上違背了刑法所內(nèi)含的謙抑性與期待可能性兩大基本原則。本文以辯護(hù)律師代理的真實(shí)案例為切入點(diǎn)，剖析當(dāng)前司法實(shí)踐中職務(wù)行為被不當(dāng)擴(kuò)大打擊的現(xiàn)象、成因及其社會(huì)危害。在法理層面，本文深入探討了履行職務(wù)行為的主觀認(rèn)知與犯罪故意之間的界限，并論證了在特定企業(yè)組織結(jié)構(gòu)與文化中，對(duì)普通員工苛以避免參與違法活動(dòng)的期待是不現(xiàn)實(shí)的。最后，為回應(yīng)實(shí)踐難題，本文從完善單位犯罪“直接責(zé)任人員”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、將期待可能性理論作為具體的出罪事由、強(qiáng)化主觀故意的證據(jù)規(guī)格等方面，提出限縮職務(wù)行為刑事責(zé)任的路徑，以期在懲治犯罪與保障人權(quán)之間達(dá)致平衡，促進(jìn)刑事司法公正與法治營(yíng)商環(huán)境的優(yōu)化。

關(guān)鍵詞：企業(yè)犯罪；職務(wù)行為；刑法謙抑性；期待可能性；單位犯罪

引言

作為一名在刑事辯護(hù)領(lǐng)域深耕多年的律師，筆者時(shí)常感受到法律天平的沉重與復(fù)雜。在處理過(guò)的眾多案件中，一個(gè)反復(fù)出現(xiàn)的現(xiàn)象尤為引人深思：在涉企業(yè)犯罪的案件中，大量?jī)H為履行自身工作職責(zé)、領(lǐng)取固定薪酬的員工，甚至包括部分中高層管理人員，被一并列為刑事打擊的對(duì)象。這種將個(gè)人職務(wù)行為與企業(yè)犯罪行為簡(jiǎn)單劃等號(hào)的做法，不僅在法理上值得商榷，更在現(xiàn)實(shí)中造成了諸多負(fù)面的社會(huì)影響。筆者近期代理的兩起案件，便是這一困境的典型縮影。

在筆者代理的一起北京侵犯公民個(gè)人信息案中，涉案企業(yè)因其經(jīng)營(yíng)行為涉及的公民個(gè)人信息數(shù)量高達(dá)上億條，這一驚人的數(shù)字成為司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)刑事追訴的直接動(dòng)因。然而，在后續(xù)的審判中，法院幾乎對(duì)企業(yè)內(nèi)所有履行了相關(guān)職務(wù)行為的員工均判處了刑罰。但從一線辯護(hù)的視角審視，該案的定罪證據(jù)，尤其是證明各層級(jí)員工具有“明知”其行為系“侵犯公民個(gè)人信息”犯罪的主觀故意的證據(jù)，存在明顯不足。另一件開設(shè)賭場(chǎng)的案件，情況同樣令人警醒。涉案企業(yè)不僅建立了相對(duì)明確的內(nèi)部合規(guī)舉措，其創(chuàng)始人甚至曾擔(dān)任當(dāng)?shù)氐恼f(xié)委員，具有一定的社會(huì)聲望。盡管案件背后可能牽涉復(fù)雜的“趨利性執(zhí)法”問(wèn)題，但更為突出的矛盾在于，在缺乏充分證據(jù)證明相關(guān)人員具有共同犯罪故意的情況下，司法機(jī)關(guān)依然對(duì)所謂的中高層管理人員——這些同樣僅是領(lǐng)取固定薪酬的“高級(jí)打工人”——判處了重刑。這種做法給相關(guān)員工及其家庭帶來(lái)了毀滅性的打擊，有的親屬因此悲傷離世，有的則對(duì)子女的未來(lái)發(fā)展造成了難以挽回的負(fù)面影響。

上述案例并非孤例，它們共同指向了一個(gè)核心問(wèn)題：在當(dāng)前的刑事司法實(shí)踐中，當(dāng)企業(yè)行為觸及刑法紅線時(shí)，對(duì)內(nèi)部員工刑事責(zé)任的追究邊界何在？將單純的職務(wù)行為不加甄別地?cái)U(kuò)大化打擊，是否違背了作為刑法“最后手段性”的謙抑性原則？當(dāng)員工在復(fù)雜的企業(yè)結(jié)構(gòu)和信息不對(duì)稱的環(huán)境下，難以對(duì)企業(yè)行為的整體違法性產(chǎn)生準(zhǔn)確認(rèn)知時(shí)，我們是否還能“期待”他們做出完全合法的選擇？這又是否與刑法的期待可能性理論相悖？這些問(wèn)題不僅關(guān)乎個(gè)案的公正，更關(guān)乎法治化營(yíng)身環(huán)境的建設(shè)，以及每一個(gè)社會(huì)成員的安全感。因此，本文擬從筆者的實(shí)務(wù)感受出發(fā)，結(jié)合相關(guān)法學(xué)理論，對(duì)企業(yè)犯罪中職務(wù)行為的刑事責(zé)任擴(kuò)大化問(wèn)題進(jìn)行剖析，并嘗試提出相應(yīng)的解決路徑，以期為司法實(shí)踐提供有益的參考。

一、現(xiàn)象、成因與危害：職務(wù)行為刑事責(zé)任的擴(kuò)大化

（一）現(xiàn)象描述：司法實(shí)踐中的擴(kuò)大化趨勢(shì)

當(dāng)前司法實(shí)踐中，對(duì)企業(yè)犯罪中員工職務(wù)行為的刑事責(zé)任追究，呈現(xiàn)出一種令人擔(dān)憂的擴(kuò)大化趨勢(shì)。這種趨勢(shì)主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

首先是歸責(zé)的“整體化”。在單位犯罪的框架下，司法機(jī)關(guān)傾向于將企業(yè)視為一個(gè)單一的犯罪主體，進(jìn)而將單位的整體責(zé)任不加區(qū)分地“轉(zhuǎn)嫁”或“分解”至內(nèi)部的各個(gè)成員。一旦單位被認(rèn)定構(gòu)成犯罪，所有參與了相關(guān)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)的員工，無(wú)論其職位高低、作用大小，都可能被視為犯罪鏈條上的一環(huán)，從而被追究刑事責(zé)任。這種“一人涉罪，全員受過(guò)”的邏輯，模糊了單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任的界限。

其次是打擊的“規(guī)?；薄?/strong>特別是在一些涉案金額巨大、信息數(shù)量龐大或社會(huì)影響廣泛的案件中，如非法集資、網(wǎng)絡(luò)傳銷、侵犯公民個(gè)人信息等，辦案機(jī)關(guān)往往面臨巨大的社會(huì)輿論和維穩(wěn)壓力。為了彰顯打擊力度、回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，一種“從重從快”、“一網(wǎng)打盡”的辦案思路便容易形成。在這種思路主導(dǎo)下，偵查機(jī)關(guān)傾向于對(duì)所有涉案員工采取強(qiáng)制措施，檢察機(jī)關(guān)和法院也傾向于對(duì)大部分人員提起公訴并作出有罪判決，以實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪行為的全面清算。

最后是認(rèn)定的“客觀化”。在主觀故意的認(rèn)定上，存在著明顯的“重客觀、輕主觀”傾向。司法機(jī)關(guān)往往將員工具體參與了某一職務(wù)行為，作為其具有犯罪故意的核心證據(jù)，即從客觀的參與行為直接推定主觀的犯罪明知。至于員工對(duì)其行為在整個(gè)犯罪計(jì)劃中的地位、作用以及最終的危害結(jié)果是否具有清晰、完整的認(rèn)識(shí)，則常常被忽略。這種以“客觀歸罪”邏輯替代嚴(yán)格主觀責(zé)任審查的做法，極大地降低了入罪門檻。

（二）成因探析：多重因素的疊加共振

職務(wù)行為刑事責(zé)任的擴(kuò)大化并非偶然，而是多種復(fù)雜因素相互疊加、共同作用的結(jié)果。

第一，員工在企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的認(rèn)知困境。現(xiàn)代企業(yè)分工日益精細(xì)，業(yè)務(wù)模式也愈發(fā)復(fù)雜，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)、金融科技等新興領(lǐng)域，商業(yè)模式的創(chuàng)新常常游走在合法與非法的邊緣地帶。身處其中的普通員工，往往只負(fù)責(zé)流水線上的一個(gè)環(huán)節(jié)，缺乏對(duì)企業(yè)整體商業(yè)模式及其法律風(fēng)險(xiǎn)的全面了解和準(zhǔn)確判斷。當(dāng)企業(yè)整體經(jīng)營(yíng)行為最終被認(rèn)定為犯罪時(shí)，要求這些員工在事前就具備超越其崗位職責(zé)和認(rèn)知能力的“火眼金睛”，是不現(xiàn)實(shí)的。

第二，企業(yè)內(nèi)部的信息不對(duì)稱與風(fēng)險(xiǎn)隔離。在許多案件中，企業(yè)高層或?qū)嶋H控制人為了順利推進(jìn)違法業(yè)務(wù)，往往會(huì)有意對(duì)普通員工隱瞞關(guān)鍵信息，或通過(guò)精心包裝的內(nèi)部培訓(xùn)、話術(shù)材料，將違法行為描述為正常的業(yè)務(wù)創(chuàng)新。員工在被動(dòng)接受指令和信息的情況下，客觀上參與了犯罪行為，但其主觀上可能完全被蒙在鼓里，或者僅僅是基于對(duì)公司的信任而履行職責(zé)。

第三，司法實(shí)踐中的慣性思維與外部壓力。一方面，部分司法人員習(xí)慣于傳統(tǒng)的、以打擊犯罪為首要目標(biāo)的辦案思維，對(duì)于刑法謙抑性、期待可能性等現(xiàn)代刑法理念的理解和適用尚不到位。另一方面，如前所述，重大案件引發(fā)的社會(huì)維穩(wěn)壓力、被害人信訪壓力，以及潛在的“趨利性執(zhí)法”動(dòng)機(jī)，都可能促使辦案機(jī)關(guān)采取更為嚴(yán)厲的刑事政策，通過(guò)擴(kuò)大打擊范圍來(lái)平息事態(tài)或?qū)崿F(xiàn)特定目標(biāo)。

第四，相關(guān)法律制度的模糊與缺失。我國(guó)《刑法》及相關(guān)司法解釋對(duì)于單位犯罪中“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得較為原則，缺乏明確、可操作的細(xì)則。這種制度上的模糊性，為司法實(shí)踐中將責(zé)任擴(kuò)大至普通員工提供了空間。當(dāng)法律的標(biāo)尺不夠清晰時(shí)，個(gè)案的裁量就更容易受到非法理因素的干擾。

（三）社會(huì)危害：法治與社會(huì)的雙重傷害

將職務(wù)行為不當(dāng)擴(kuò)大化追究刑事責(zé)任，其危害是深遠(yuǎn)而廣泛的。它不僅違背了刑法的基本精神，也對(duì)社會(huì)造成了實(shí)質(zhì)性的傷害。

從個(gè)體層面看，這種做法對(duì)涉案員工造成了極大的不公。許多員工僅僅因?yàn)椤斑\(yùn)氣不好”加入了涉案企業(yè)，或是在不知情的情況下履行了工作職責(zé)，卻因此身陷囹圄，個(gè)人前途盡毀。這嚴(yán)重違背了現(xiàn)代刑法“罰當(dāng)其罪”和“罪責(zé)自負(fù)”的基本原則，使刑罰失去了其應(yīng)有的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

從家庭層面看，每一個(gè)被錯(cuò)判或重判的員工背后，都是一個(gè)破碎的家庭。親人承受著巨大的精神痛苦和經(jīng)濟(jì)壓力，子女的成長(zhǎng)也因此蒙上揮之不去的陰影。這種由司法不公引發(fā)的“次生災(zāi)害”，其社會(huì)成本難以估量。

從社會(huì)和法治層面看，這種做法嚴(yán)重侵蝕了法律的權(quán)威和公信力。當(dāng)普通公民發(fā)現(xiàn)，僅僅是恪盡職守地“打一份工”，也可能隨時(shí)面臨牢獄之災(zāi)時(shí)，他們對(duì)法律的預(yù)測(cè)可能性和對(duì)司法的信賴感便會(huì)蕩然無(wú)存。這不僅會(huì)抑制社會(huì)的創(chuàng)新活力，破壞法治化營(yíng)商環(huán)境，更會(huì)在根本上動(dòng)搖社會(huì)公眾對(duì)公平正義的信仰。

二、法理評(píng)析：被洞穿的刑法基本原則

對(duì)企業(yè)員工職務(wù)行為的刑事責(zé)任擴(kuò)大化，不僅在實(shí)踐中造成了諸多弊端，更在深層次上洞穿了現(xiàn)代刑法賴以建立的數(shù)個(gè)基本原則。這種以追求打擊效果為導(dǎo)向的司法實(shí)踐，使得刑法的正當(dāng)性與合理性面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

（一）刑法謙抑性：被遺忘的最后手段性

刑法謙抑性，又稱刑法的最后手段性，是現(xiàn)代法治國(guó)家公認(rèn)的刑法基本原則。它要求立法者和司法者時(shí)刻保持審慎與克制，唯有在其他法律手段（如民事、行政手段）均不足以有效保護(hù)法益時(shí)，才能動(dòng)用刑罰這一最嚴(yán)厲的制裁方式。正如我國(guó)著名刑法學(xué)家張明楷教授所指出的，刑法謙抑性的核心要義在于，“凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁手段足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁手段?！盵1]這一原則旨在防止刑罰權(quán)的濫用，避免國(guó)家以社會(huì)保衛(wèi)為名，對(duì)公民的自由施加不必要的干預(yù)。

然而，在當(dāng)前處理涉企犯罪的實(shí)踐中，謙抑性原則往往被懸置。司法機(jī)關(guān)傾向于將刑法作為處理企業(yè)違法行為的首選工具，而非最后手段。一旦企業(yè)行為觸及犯罪的邊緣，便急于啟動(dòng)刑事程序，將企業(yè)及其員工悉數(shù)納入刑事追訴的范圍。這種做法混淆了職務(wù)行為與犯罪行為的界限。職務(wù)行為是企業(yè)組織得以運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，是員工安身立命的本職工作。即便某些職務(wù)行為客觀上成為企業(yè)整體犯罪的一環(huán)，也絕不意味著該職務(wù)行為本身就等同于犯罪行為。在復(fù)雜的商業(yè)活動(dòng)中，違法與合法的界限本就模糊，將刑罰的觸角過(guò)度伸入企業(yè)內(nèi)部正常的職務(wù)分工，不僅會(huì)扼殺企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活力，更會(huì)使所有員工都處于一種“動(dòng)輒得咎”的不安狀態(tài)中。

更重要的是，對(duì)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中產(chǎn)生的許多違法問(wèn)題，行政監(jiān)管、民事賠償?shù)仁侄伪究梢园l(fā)揮重要作用。例如，對(duì)于數(shù)據(jù)處理不當(dāng)?shù)钠髽I(yè)，可以通過(guò)《網(wǎng)絡(luò)安全法》《個(gè)人信息保護(hù)法》等行政法規(guī)進(jìn)行處罰，責(zé)令其整改并賠償損失；對(duì)于經(jīng)營(yíng)模式存在爭(zhēng)議的，可以由市場(chǎng)監(jiān)管部門進(jìn)行調(diào)查和規(guī)范。只有當(dāng)企業(yè)的行為嚴(yán)重侵害法益，且非刑罰不足以懲戒和預(yù)防時(shí)，刑法才應(yīng)介入。將大量?jī)H履行指令、未獲非法利益的普通員工推向刑事審判臺(tái)，顯然是對(duì)刑法謙抑性原則的背離，是刑事手段的過(guò)度與濫用。

（二）期待可能性：被忽視的“常人之不能”

期待可能性理論，是大陸法系刑法責(zé)任論中的核心概念。其基本思想是：只有當(dāng)能夠期待行為人在具體情狀下不實(shí)施違法行為，而去實(shí)施合法行為時(shí)，才能對(duì)行為人進(jìn)行非難，令其承擔(dān)刑事責(zé)任。如果基于行為人所處的特殊環(huán)境，無(wú)法期待其做出合法選擇，那么就應(yīng)當(dāng)阻卻其責(zé)任，或至少減輕其責(zé)任。[2]這一理論將“常人”在特定壓力下的正常反應(yīng)納入考量，體現(xiàn)了法律對(duì)人性的深刻洞察與關(guān)懷，防止了法律對(duì)公民提出不近人情的過(guò)高要求。

在企業(yè)犯罪的語(yǔ)境下，期待可能性理論具有極強(qiáng)的適用價(jià)值，卻在司法實(shí)踐中被普遍忽視?，F(xiàn)代企業(yè)是一個(gè)等級(jí)森嚴(yán)、分工細(xì)密的科層制組織。身處其中的普通員工，其行為在很大程度上受到組織結(jié)構(gòu)、企業(yè)文化、上級(jí)指令和信息壁壘的制約。

首先，從組織壓力來(lái)看，員工在面對(duì)上級(jí)下達(dá)的、可能存在法律風(fēng)險(xiǎn)的指令時(shí)，其選擇空間極為有限。拒絕執(zhí)行指令，可能意味著失去工作、晉升機(jī)會(huì)，甚至遭到排擠和報(bào)復(fù)。在當(dāng)前的社會(huì)保障體系和就業(yè)環(huán)境下，要求一個(gè)普通的“打工人”為了一個(gè)尚不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)，去對(duì)抗整個(gè)組織的意志和個(gè)人的生存壓力，這種期待顯然是不現(xiàn)實(shí)的，也是不人道的。

其次，從認(rèn)知能力來(lái)看，如前所述，員工往往被限定在特定的信息繭房中，難以對(duì)企業(yè)復(fù)雜的商業(yè)模式和法律風(fēng)險(xiǎn)形成全面、準(zhǔn)確的判斷。當(dāng)企業(yè)高層利用其信息優(yōu)勢(shì)和專業(yè)知識(shí)，將違法行為包裝成“業(yè)務(wù)創(chuàng)新”或“行業(yè)慣例”時(shí)，普通員工往往只能被動(dòng)接受，缺乏辨別的能力和機(jī)會(huì)。在此情況下，期待他們洞悉一切、做出完全合法的行為選擇，無(wú)異于強(qiáng)人所難。

我國(guó)刑法理論雖早已引入期待可能性理論，且在《刑法》第28條關(guān)于脅迫犯的規(guī)定中有所體現(xiàn)，但在司法實(shí)踐中，它卻長(zhǎng)期處于“沉睡”狀態(tài)，鮮有法官在判決中明確援引此理論進(jìn)行出罪或減責(zé)的說(shuō)理。在涉企犯罪案件中，司法機(jī)關(guān)往往只關(guān)注員工是否“參與”了客觀行為，而忽略了對(duì)其行為選擇背后是否存在“不期待可能性”的情狀進(jìn)行審查。這種對(duì)“常人之不能”的忽視，使得刑法淪為一種不食人間煙火的冷酷規(guī)則，而非體現(xiàn)正義與理性的裁判準(zhǔn)則。

（三）主觀故意：被混淆的“認(rèn)知”與“明知”

罪責(zé)自負(fù)原則要求，刑罰只能施加于具有主觀罪過(guò)（故意或過(guò)失）的行為人。在故意犯罪中，核心是行為人對(duì)其行為的性質(zhì)、后果具有“明知”。然而，在職務(wù)行為被擴(kuò)大化打擊的案件中，對(duì)“明知”的認(rèn)定往往被泛化和虛置。

司法實(shí)踐中存在一種錯(cuò)誤的傾向，即將員工對(duì)“履行職務(wù)行為”的認(rèn)知，等同于其對(duì)“參與犯罪行為”的明知。員工當(dāng)然知道自己在做什么工作，比如在數(shù)據(jù)公司負(fù)責(zé)清洗數(shù)據(jù)，或在網(wǎng)絡(luò)游戲公司擔(dān)任客服。但這種對(duì)具體工作內(nèi)容的“認(rèn)知”，與刑法意義上對(duì)其行為的犯罪性質(zhì)（如“侵犯公民個(gè)人信息”“開設(shè)賭場(chǎng)”）和最終危害結(jié)果的“明知”，完全是兩個(gè)層面的問(wèn)題。前者只是對(duì)事實(shí)層面的認(rèn)識(shí)，而后者則是對(duì)規(guī)范層面的認(rèn)識(shí)，且要求行為人對(duì)行為的社會(huì)危害性有明確的預(yù)見。

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定犯罪故意時(shí)，負(fù)有嚴(yán)格的證明責(zé)任。必須提供充分、確實(shí)的證據(jù)，來(lái)證明員工不僅知道自己在做什么，而且明確知道其行為是犯罪行為的一個(gè)環(huán)節(jié)，并希望或放任這種犯罪結(jié)果的發(fā)生。絕不能僅僅因?yàn)閱T工參與了某一環(huán)節(jié)的職務(wù)行為，就簡(jiǎn)單地、想當(dāng)然地推定其對(duì)整體犯罪具有共同故意。這種做法本質(zhì)上是一種客觀歸罪，它放棄了對(duì)行為人內(nèi)心世界的審慎探究，將刑事責(zé)任的追究建立在了簡(jiǎn)單、粗暴的邏輯跳躍之上，嚴(yán)重違反了主觀責(zé)任原則。

三、路徑探索：職務(wù)行為刑事責(zé)任的限縮與回歸

面對(duì)司法實(shí)踐中職務(wù)行為刑事責(zé)任的擴(kuò)大化趨勢(shì)及其引發(fā)的種種弊端，僅僅停留在法理層面的批判是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們必須積極探索將刑法基本原則重新嵌入司法實(shí)踐的具體路徑，在立法、司法、證據(jù)和政策等多個(gè)層面進(jìn)行系統(tǒng)性重塑，以實(shí)現(xiàn)對(duì)員工職務(wù)行為刑事責(zé)任的合理限縮，使其回歸到罪責(zé)刑相適應(yīng)的法治軌道。

（一）立法完善：明確“直接責(zé)任人員”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前單位犯罪刑事責(zé)任擴(kuò)大化的一個(gè)重要制度根源，在于《刑法》對(duì)“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”的界定過(guò)于原則，缺乏可操作性。為填補(bǔ)這一漏洞，立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快通過(guò)立法或司法解釋的方式，明確其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，核心在于引入實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，摒棄單純的形式化、身份化認(rèn)定。

首先，應(yīng)確立“地位”與“作用”的雙重審查標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定“直接負(fù)責(zé)的主管人員”時(shí)，不僅要審查其是否在單位中擔(dān)任管理職位（地位標(biāo)準(zhǔn)），更要實(shí)質(zhì)性地考察其在單位犯罪的決策、指揮、組織、協(xié)調(diào)等環(huán)節(jié)是否發(fā)揮了關(guān)鍵性的、不可或缺的作用（作用標(biāo)準(zhǔn)）。對(duì)于“其他直接責(zé)任人員”，則應(yīng)考察其行為是否是單位犯罪得以實(shí)施的關(guān)鍵執(zhí)行環(huán)節(jié)，以及其是否明知行為的犯罪性質(zhì)并積極追求或放任結(jié)果的發(fā)生。通過(guò)這種實(shí)質(zhì)性的審查，可以將那些雖身居高位但未參與核心決策的“掛名高管”，以及雖參與執(zhí)行但僅是機(jī)械履行指令的普通員工，從刑事責(zé)任的羅網(wǎng)中剝離出去。

其次，應(yīng)明確排除僅領(lǐng)取固定薪酬、未參與非法獲利的普通員工。在絕大多數(shù)單位犯罪中，非法利益的歸屬是判斷責(zé)任大小的重要標(biāo)尺。對(duì)于那些僅是領(lǐng)取與市場(chǎng)水平相當(dāng)?shù)墓潭ㄐ匠?，未從犯罪活?dòng)中獲取任何額外分紅或提成的普通員工，原則上不應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪的“直接責(zé)任人員”。因?yàn)樗麄內(nèi)狈Ψ缸锏慕?jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)，其行為更多地是基于勞動(dòng)雇傭關(guān)系下的職責(zé)履行，而非對(duì)犯罪的認(rèn)同和投入。這一規(guī)則的確立，可以為司法實(shí)踐提供一個(gè)清晰、簡(jiǎn)便的“安全港”，有效避免責(zé)任的無(wú)限擴(kuò)大。

（二）司法適用：激活期待可能性理論

要讓“沉睡”的期待可能性理論在司法實(shí)踐中蘇醒，關(guān)鍵在于推動(dòng)法官在個(gè)案裁判中主動(dòng)適用并展開說(shuō)理。這需要司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變觀念，并建立起一套具體的審查標(biāo)準(zhǔn)。

第一，法官應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)審查是否存在缺乏期待可能性的情形。在審理涉企犯罪案件時(shí)，不能僅僅滿足于查明被告人客觀上實(shí)施了何種行為，更應(yīng)主動(dòng)探究其行為時(shí)的具體情境。例如，可以通過(guò)庭審調(diào)查，了解被告人在企業(yè)中的層級(jí)、權(quán)力，其接收指令的模式，企業(yè)內(nèi)部是否存在高壓或欺騙性的文化，被告人是否曾對(duì)指令提出異議，其薪酬水平是否異常等。通過(guò)對(duì)這些具體情境的綜合判斷，來(lái)評(píng)估對(duì)其苛以合法行為的期待是否合理。

第二，推動(dòng)將期待可能性作為具體的出罪或減免處罰事由在判決中予以明確。當(dāng)法官經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)定被告人確實(shí)存在缺乏期待可能性的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)勇敢地在判決書的說(shuō)理部分予以明確闡述，并以此作為宣告無(wú)罪、免予刑事處罰或減輕處罰的直接依據(jù)。只有通過(guò)一個(gè)個(gè)鮮活的案例，才能逐步形成適用期待可能性理論的司法慣例，使其真正從法學(xué)家的書齋走向法官的裁判文書，為那些“情有可原”的被告人打開一扇正義之門。

（三）證據(jù)規(guī)則：提高主觀故意的證明規(guī)格

遏制客觀歸罪的傾向，必須嚴(yán)格恪守主觀責(zé)任原則，核心在于全面提高對(duì)犯罪故意的證明標(biāo)準(zhǔn)。

首先，必須堅(jiān)決反對(duì)“參與即明知”的簡(jiǎn)單推定。司法機(jī)關(guān)必須摒棄僅因員工參與了某一環(huán)節(jié)的職務(wù)行為，就推定其對(duì)整體犯罪具有共同故意的做法?？胤奖仨毺峁┏健皡⑴c行為”本身的、能夠直接或間接證明行為人內(nèi)心“明知”的證據(jù)。例如，證明行為人參與了犯罪預(yù)謀的會(huì)議、閱讀過(guò)揭示犯罪性質(zhì)的文件、接受過(guò)關(guān)于如何規(guī)避監(jiān)管的專門培訓(xùn)，或者獲取了遠(yuǎn)超其正常勞動(dòng)報(bào)酬的高額利益等。

其次，要特別重視對(duì)言詞證據(jù)的審查和補(bǔ)強(qiáng)。在很多案件中，認(rèn)定員工主觀故意的核心證據(jù)，往往來(lái)自于同案被告人之間相互推諉、指認(rèn)的供述。對(duì)于這類存在利害沖突的言詞證據(jù)，必須進(jìn)行嚴(yán)格的審查，并要求有其他客觀證據(jù)（如前述的郵件、會(huì)議紀(jì)要、聊天記錄、資金流水等）予以印證，形成完整的證據(jù)鏈條，才能作為定案的根據(jù)。孤證不能定案，尤其是在關(guān)涉公民自由與命運(yùn)的主觀故意認(rèn)定上，更應(yīng)慎之又慎。

結(jié)語(yǔ)

對(duì)企業(yè)犯罪中員工職務(wù)行為的刑事責(zé)任進(jìn)行合理界定與限縮，不僅是實(shí)現(xiàn)刑法個(gè)案公正與保障基本人權(quán)的內(nèi)在要求，更是優(yōu)化法治化營(yíng)商環(huán)境、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展的必由之路。當(dāng)刑法的利劍不加區(qū)分地?fù)]向那些在企業(yè)機(jī)器中按部就班工作的普通勞動(dòng)者時(shí)，我們傷害的不僅是他們個(gè)人與家庭的幸福，更是整個(gè)社會(huì)對(duì)法治的信仰。司法機(jī)關(guān)必須時(shí)刻秉持刑法謙抑性的基本立場(chǎng)，審慎行使國(guó)家刑罰權(quán)，在每一個(gè)個(gè)案中，都應(yīng)充分考量行為人是否具有值得同情的“不期待可能性”，并以最嚴(yán)格的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)去審視那份藏于內(nèi)心的“犯罪故意”。唯有如此，刑法才能真正成為保護(hù)社會(huì)、懲治極惡的堅(jiān)實(shí)盾牌，而非一把懸在所有“打工人”頭上的達(dá)摩克利斯之劍。

參考文獻(xiàn)

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徐偉，北京市京都律師事務(wù)所合伙人，北京律協(xié)優(yōu)秀辯護(hù)律師 ，北京青年刑辯法庭大賽冠軍 ，最高檢刑事申訴律師庫(kù)律師。

山東大學(xué)法學(xué)院碩士，北京市律協(xié)智庫(kù)委員，重大復(fù)雜案件研究組成員。作為業(yè)內(nèi)以“靠譜、專業(yè)、有拼勁”著稱的新生代刑辯專家，徐律師長(zhǎng)期深耕疑難復(fù)雜案件的攻堅(jiān)。不僅在新型網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域建樹頗豐（著有《網(wǎng)絡(luò)犯罪案例研究》），更專攻高端經(jīng)濟(jì)犯罪，業(yè)務(wù)深度覆蓋稅務(wù)、金融、走私、高管職務(wù)犯罪、重大食藥、復(fù)雜刑事資產(chǎn)定性及刑事財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行等高凈值領(lǐng)域。

其代理案件多次引發(fā)行業(yè)關(guān)注，曾入選最高檢典型案例、被寫入最高檢官方報(bào)告，并入圍“全國(guó)十大無(wú)罪辯護(hù)經(jīng)典案例”評(píng)選，多次成功幫助當(dāng)事人獲不起訴、無(wú)罪及國(guó)家賠償。