開欄的話

法院學術研討是強化審判研究、促進審判發(fā)展的重要舉措；是更高層次、更有質量、更顯水平的審判活動。即日起，福建高院新媒體開設《研法問道》專欄，邀請法院干警提筆凝思——或從疑難案件中抽絲剝繭，解構法律適用的精微要義；或在類案審理間尋蹤覓徑，勾勒司法裁判的精益求精；更在情與法的碰撞中，剖白職業(yè)信仰的堅守與超越。歡迎關注！

林瑜嫻

莆田市中級人民法院研究室四級法官助理

新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》第十三條第三款，設立了數(shù)據(jù)爬取行為“方式+目的+危害后果”的基本審查路徑，是此次修法的一大亮點。如何準確適用該條款，科學評價商業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為，既是平衡數(shù)據(jù)流通與數(shù)據(jù)權益保護的必然要求，也是司法保護數(shù)據(jù)價值的重要任務。筆者以獲全國法院第三十七屆學術討論會二等獎的論文《商業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為司法審查的要素調適及范式優(yōu)化》為引，與大家分享商業(yè)數(shù)據(jù)爬取司法審查的幾點思考。

行為正當性審查分歧的困境呈現(xiàn)

爬取技術認識之困。數(shù)據(jù)爬取行為的正當性判斷高度依賴具體爬取技術手段和應用場景審查。以爬蟲協(xié)議為例，搜索引擎應用場景中，未破壞數(shù)據(jù)持有者平臺運行，突破爬蟲協(xié)議的爬取行為正當；而非搜索引擎應用場景下，突破爬蟲協(xié)議的爬取行為不正當。這也意味著，法官需在不同場景中判斷技術防護設置和技術授權的合理性，凸顯了應用場景和技術因素對公正裁量的挑戰(zhàn)。且隨著爬取技術不斷更迭，爬取方式層出不窮，給判定爬取方式合理性造成較大障礙。

數(shù)據(jù)權益分配之難。數(shù)據(jù)生成過程涉及原始數(shù)據(jù)提供者、數(shù)據(jù)處理者、平臺運營者等多元主體，利益關系復雜，數(shù)據(jù)收集、存儲、分析、應用等環(huán)節(jié)的權利義務分配缺乏明確規(guī)則。如，用戶是基礎數(shù)據(jù)的生成主體，平臺在基礎數(shù)據(jù)上的勞動添附，能否產(chǎn)生權屬轉移的法律效果？平臺的勞動添附要達到何種程度，才能獲得數(shù)據(jù)權屬？所獲權屬的屬性為何？等等。權益性質認定的分歧使得司法在評價同一數(shù)據(jù)爬取行為時可能采取不同的分析路徑，從而得出不同的結論。

利益競合權衡之偏。從數(shù)據(jù)持有者角度看，尊重數(shù)據(jù)持有者的勞動貢獻，保障其數(shù)據(jù)利益，是鼓勵平臺開發(fā)數(shù)據(jù)潛能的重要動力；從數(shù)據(jù)爬取者角度看，對數(shù)據(jù)持有者的過度保護，又容易形成數(shù)據(jù)壟斷，扼殺中小企業(yè)的成長機遇；從用戶信息保護角度看，平衡好用戶個人信息自決與使用權益讓渡是平臺應當遵守的商業(yè)道德。上述利益的抵牾與競合，本質上是數(shù)據(jù)權益保護與數(shù)據(jù)自由流通之間的價值沖突，法官在平衡二者的過程中，容易受到主觀因素的影響。

行為審查要素的梳理審視

以數(shù)據(jù)分類為基礎的爬取方式要素分析。一般來說，集成水平越高，價值密度越大，防護等級越高的數(shù)據(jù)，利益權屬應向數(shù)據(jù)持有者傾斜。如，平臺通過用戶授權取得的隱私信息、行為軌跡、消費能力畫像等，爬取方式審查要素應盡量全面，包括：是否違背數(shù)據(jù)持有者意愿大量爬取、是否突破技術防護措施、是否破壞平臺運行、是否超出約定或合理的爬取范圍等。反之，加工程度低，價值密度低，公開程度高，難以單獨構成權益客體的數(shù)據(jù)，審查要素相對簡單。如，用戶評論點贊分享的數(shù)據(jù)、商品基本信息、可從其他官網(wǎng)獲取的數(shù)據(jù)等，只要未破壞平臺正常運行即可認定爬取行為正當。一些原則上應當予以公開但被企業(yè)采用過高技術防護限制流通的“應予公開數(shù)據(jù)”，應當降低審查門檻，鼓勵市場主體利用并挖掘其商業(yè)價值，對爬取方式應予以更多容忍空間。

以爬取場景為前提的數(shù)據(jù)使用要素分析。在直接競爭的爬取場景中，數(shù)據(jù)爬取主要用于數(shù)據(jù)紅利的爭奪，“實質性替代”、數(shù)據(jù)掠奪、系統(tǒng)攻擊、影響產(chǎn)品功能等可能削弱數(shù)據(jù)持有者市場競爭優(yōu)勢的數(shù)據(jù)使用，均應認定為不正當爬取。在數(shù)據(jù)加工再創(chuàng)造的爬取場景中，可根據(jù)加工用途細分為“數(shù)據(jù)外輸”和“數(shù)據(jù)內用”。“數(shù)據(jù)外輸”場景下，爬取的數(shù)據(jù)為分析基礎，用于產(chǎn)品研發(fā)、升級和創(chuàng)新，能夠有效發(fā)揮數(shù)據(jù)潛能，促進數(shù)據(jù)流通利用，審查時考量爬取方式正當性即可。“數(shù)據(jù)內用”場景主要是將爬取的數(shù)據(jù)用于內部經(jīng)營管理和市場分析需要，不會產(chǎn)生市場替代，不會無償占有被爬取者的勞動成果，爬取方式正當，則可認定爬取行為正當。在非競爭性的爬取場景中，爬取成果并不用于商業(yè)變現(xiàn)，原則上應當認定爬取行為正當。

以法益保護為目標的利益衡量要素分析。保障市場競爭機制的正常有效運行是反不正當競爭法的首要目的，不正當性判斷標準在于被訴行為是否有損競爭機制或者競爭秩序，是否產(chǎn)生了扭曲競爭的后果。同理，數(shù)據(jù)爬取行為正當性的判斷應以數(shù)據(jù)市場競爭秩序為首要保護法益，動態(tài)平衡平臺投入回報、用戶信息權益和數(shù)據(jù)要素流通三方利益，關注判決結果可能對當事人、社會及公共利益產(chǎn)生的影響。在數(shù)據(jù)無法確權的情況下，需要通過分析爬取行為的適當性、必要性、均衡性，論證爬取行為對上述三方利益的總體影響。

行為正當性審查的路徑優(yōu)化

審查爬取方式正當性。對于公開數(shù)據(jù)、應予公開數(shù)據(jù)，應堅持數(shù)據(jù)流通優(yōu)先目標，未超出持有者服務器負載壓力的，應當許可爬取行為。對于限制公開數(shù)據(jù)，應先審查被爬取數(shù)據(jù)是否具有財產(chǎn)性或競爭性權益。如有，則進一步審查數(shù)據(jù)持有者是否有不當限制數(shù)據(jù)流通的情形，即審查持有者對數(shù)據(jù)的勞動添附、經(jīng)營成本、利潤回報、產(chǎn)品市場貢獻度等能夠衡量數(shù)據(jù)市場價值的因素，從而判定持有者設立反爬防護等級的合理性，若防護技術設置合理，則突破技術防護的爬取行為構成不正當爬取。對于非公開數(shù)據(jù)，若數(shù)據(jù)沒有落入著作權、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權保護范疇，在競爭法規(guī)制范疇內，對非公開數(shù)據(jù)實施的爬取行為，一般構成不正當爬取行為。概言之，爬取方式合法性審查路徑可歸納為：數(shù)據(jù)分類（確定數(shù)據(jù)屬性）→技術防護審查（審查防護等級設置是否合理、是否存在數(shù)據(jù)壟斷）→要素帶入（審查爬取方式是否正當）。

審查數(shù)據(jù)使用正當性。在直接競爭的爬取場景中，審查的核心在于爬取者是否通過爬取數(shù)據(jù)實質性替代了持有者的產(chǎn)品或服務。審查內容包括：爬取者是否將數(shù)據(jù)用于相同或高度相似的服務場景，是否提供了可替代服務功能；爬取者對爬取數(shù)據(jù)的復制比例是否達到獨立支撐產(chǎn)品或服務的程度，爬取的數(shù)據(jù)是否為核心價值數(shù)據(jù)；雙方在用戶黏性與流量上是否存在此消彼長的情況；是否通過公開爬取的數(shù)據(jù)搶奪用戶，或影響數(shù)據(jù)持有者原來的付費服務；是否導致數(shù)據(jù)持有者產(chǎn)品功能異化，降低用戶體驗或導致市場對數(shù)據(jù)原始來源產(chǎn)生混淆等。數(shù)據(jù)再創(chuàng)造的爬取場景中，爬取行為一般能夠促推形成新的數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務，手段正當則爬取行為正當。但需注意聚合型平臺的例外，爬取者通過數(shù)據(jù)搬運聚合為“一站式”信息流，本質上形成了實質性替代，對此類數(shù)據(jù)爬取行為應當予以否定評價。

競爭效果的平衡調適。平衡數(shù)據(jù)持有者、爬取者與用戶三者之間的利益，需要運用經(jīng)濟分析方法，在穩(wěn)定市場競爭秩序的目標指引下，評估數(shù)據(jù)爬取對各方的損益程度。如，在審查爬取方式時，應考量爬取者是否選擇了對持有者損害最小的方式、爬取的數(shù)據(jù)是否對爬取正當目的的實現(xiàn)有所助益、是否侵犯用戶信息權益等；在數(shù)據(jù)使用要素中，考量爬取數(shù)據(jù)的運用是否具有顯著轉換性、是否提升了產(chǎn)品與服務水平、是否兼顧消費者利益、是否有助于數(shù)據(jù)流通、促進技術創(chuàng)新等市場整體利益的增進。同時兼顧持有者對爬取行為正當性可能產(chǎn)生的影響。如，數(shù)據(jù)持有者一方面憑借用戶服務協(xié)議架空用戶對數(shù)據(jù)的控制權，另一方面通過技術防護限制數(shù)據(jù)流通。此時，應當將利益分配適度向消費者與數(shù)據(jù)流通價值傾斜，以維護市場競爭秩序。

結語

商業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為是否正當?shù)乃痉ㄔu價是處理企業(yè)間數(shù)據(jù)爬取不正當競爭糾紛的核心問題。在數(shù)據(jù)確權問題未有定論之前，法官應從純粹的“權利保護”思維轉向“秩序維護”思維，在數(shù)據(jù)分類基礎上，回歸反法行為規(guī)制法的屬性，關注爬取方式、數(shù)據(jù)使用對市場競爭秩序可能產(chǎn)生的影響，明確爬取行為邊界，以維護市場競爭秩序為法益保護目標，平衡數(shù)據(jù)持有者、爬取者與用戶之間的利益，兼顧數(shù)據(jù)權益保護與數(shù)據(jù)自由流通。

供稿：法培處、莆田中院