【作者 】孫海波（中國政法大學比較法學院教授，北大法律信息網(wǎng)簽約作者）

【來源】北大法寶法學期刊庫《環(huán)球法律評論》2026年第2期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：在成文法體系下，法官除了受依法裁判的約束，還應(yīng)盡可能在法律適用中做到同案同判。案例制度以及案例參照實踐，是具體落實同案同判的重要方法。人民法院案例庫的參考案例，是實踐同案同判的重要載體和橋梁。在通過案例實現(xiàn)同案同判目標的過程中，要擺正案例在整個法律體系中的位置。應(yīng)準確理解參考案例的“應(yīng)當參考”效力，既不夸大也不貶低其地位。找準當下參考案例適用過程中面臨的基本難題，在此基礎(chǔ)上確立一種案例分類適用的邏輯路徑。法官根據(jù)實際裁判需要，在運用參考案例的過程中，應(yīng)精準地檢索案例，并以科學的方法識別案例之間的相似性。當法官決定運用參考案例時，應(yīng)將其作為一種理由通過公開的方式加以援用。同樣地，當法官偏離參考案例時，需擔負起相應(yīng)的論證責任。

關(guān)鍵詞：同案同判；人民法院案例庫；參考案例；分類適用；方法論

目次 一、同案同判背景下案例的效力定位 二、參考案例適用的實踐難點 三、以功能為導向的案例分類適用邏輯 四、適用參考案例實現(xiàn)同案同判的方法論 五、結(jié)語

一

同案同判背景下案例的效力定位

類似案件應(yīng)類似審判，不僅是一項表征形式正義的價值論要求，而且也是當代法治國家的重要司法原則。從價值理念到司法原則，意味著同案同判對于司法裁判的組織和運行已具有構(gòu)成性的意義。如學者所言，“確認類似案件類似審判是一個法律原則，是確保這樣一個公正判決的構(gòu)成性要素在法律制度中得以實現(xiàn)的必要方法。所以說，類似案件類似審判是實現(xiàn)形式公正的基本要求，是司法公正構(gòu)成性因素?！弊罡呷嗣穹ㄔ合群笸菩械陌咐笇е贫?、類案檢索制度以及建立的人民法院案例庫，均是為了統(tǒng)一成文法適用的尺度，一定程度解決同案同判的難題。

從案例指導制度到參考案例制度的躍進，標志著中國案例制度的發(fā)展邁上了新臺階。與此相隨，案例效力的表述有了新的提法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導工作的規(guī)定》明確了指導性案例的效力為“應(yīng)當參照”。相比之下，《人民法院案例庫建設(shè)運行工作規(guī)程》（下稱“《案例庫規(guī)程》”）第19條規(guī)定，“各級人民法院審理案件時，應(yīng)當檢索人民法院案例庫，嚴格依照法律和司法解釋、規(guī)范性文件，并參考入庫類似案例作出裁判?！币勒照Z法表達邏輯，可以看出參考案例的效力為“應(yīng)當參考”。如此一來，“參考”和“參照”盡管一字之差，指導性案例和參考案例的效力指向卻有了明顯的不同。

不得不說，在案例指導制度發(fā)展的過往十余年時間里，對于何為“應(yīng)當參照”，學界和實務(wù)界有很多討論，既有共識也有爭議，形成了若干不同的效力觀。其中，少數(shù)論者認為“應(yīng)當參照”表征一種法律約束力，是一種法律上的義務(wù)，指導性案例可以進入法律淵源備選列表。多數(shù)論者將“應(yīng)當參照”定位為一種事實上的說服力，指導性案例主要憑借身份上的“形式權(quán)威”與內(nèi)容上的“實質(zhì)合理性”發(fā)揮對后續(xù)類似案件的指導性作用。除此之外，還有個別論者不滿足從傳統(tǒng)法律淵源范疇來界定效力，而是站在新的法律淵源理論的基礎(chǔ)上，將“應(yīng)當參照”當作法律的認知淵源而非效力淵源。盡管關(guān)于“應(yīng)當參照”究竟意指如何仍存爭論，但指導性案例實際上對各級法院的審判工作已經(jīng)發(fā)揮了重要的作用，在許多方面補充了成文法的不足。

為了更好地發(fā)揮參考案例的指導功用，我們應(yīng)當準確把握和認知參考案例的效力。換句話說，我們要理解從“應(yīng)當參照”到“應(yīng)當參考”，這其間經(jīng)歷了怎樣的變化，參考案例的效力與指導性案例的效力有哪些方面的異同。

首先，指導性案例和參考案例的效力有相似之處，在具體表述上都使用了“應(yīng)當”的措辭。就語義而言，“可以”是一種許可模態(tài)的范疇，表示允許、選擇或可能，對行為的約束強度較弱。相比而言，“應(yīng)當”是一種義務(wù)模態(tài)詞，表示義務(wù)或責任方面的規(guī)范性要求，對行為的支配或約束性強度更大。就此點來看，“應(yīng)當參照”和“應(yīng)當參考”，都施加給了法官一種不得隨意放棄的義務(wù)。對于待決案件而言，一旦存在相似的指導性案例或參考案例，后案法官應(yīng)給予它們充分的尊重和重視。

其次，“參照”從字義上解讀，包含“參考”和“比照”兩層意思。如果遇到相似的指導性案例，法官不僅要參考指導性案例中的精華要素，而且還要“比照”指導性案例的原則、精神以及裁判思路作出類似判決?！皡⒖肌币馕吨环N選擇性對比和考慮，賦予了法官較大的裁量空間，并不強制去比照裁判。將“應(yīng)當”和“參照”并置，已導致了語義上的張力。同樣的道理，將“應(yīng)當”與“參考”放到一起，也存在邏輯上的瑕疵或矛盾。最高人民法院之所以使用“應(yīng)當參考”，實際上是想通過語法修辭強化參考案例的地位。

最后，在指導性案例與參考案例效力呈現(xiàn)二元論的情況下，要明確法官對于這兩類案例偏離的難易程度不同。在討論判例的運用規(guī)則時，阿列克西曾提出“若有人想要偏離（判例），則要被施加論證負擔”。 “應(yīng)當參照”在義務(wù)強度上明顯要強于“應(yīng)當參考”，在審判實踐中，法官想要偏離指導性案例的難度要遠大于參考案例。換言之，法官如欲背離指導性案例，需承擔十分嚴苛的論證義務(wù)；而對于是決定選擇遵循參考案例還是棄之不顧，法官擁有靈活的裁量空間，承擔的論證責任相比較小。

簡要總結(jié)，在成文法背景下，案例尚難以獲得與成文法相比肩的地位。作為一種特殊的司法產(chǎn)品，它在很多方面能夠補充成文法的不足。尤其是具有一定制度權(quán)威的指導性案例和參考案例，它們有自身存在的權(quán)威依據(jù)和合理理由。明確“應(yīng)當參照”和“應(yīng)當參考”在效力指向上的異同，對于我們探討如何具體運用參考案例，具有方法論上的前提性意義。過度夸大參考案例的法律地位，或者完全無視參考案例的實踐功用，這兩種極端的觀點均是不可取的。

二

參考案例適用的實踐難點

截至2025年12月，最高人民法院案例庫共收錄5216件案例，其中指導性案例252件，其余4964件均為參考案例。參考案例的主體部分是民事（2840件）、刑事（2151件）和行政（1263件）案例。目前學術(shù)界和實務(wù)界尚無專門追蹤研究參考案例適用的文章。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上以“案例庫”和“參考案例”為關(guān)鍵詞進行全文模糊檢索，時間限定為2024年2月27日（人民法院案例庫上線時間）至2025年11月30日，共檢索到782件在裁判文書中同時出現(xiàn)“案例庫”和“參考案例”的案件。如果將適用參考案例的標準放得盡可能寬松，那么粗略估計在人民法院案例庫運行一年半之余的時間里，僅700多個案件援引了參考案例。相較于案例庫中參考案例的數(shù)量，可以說大多數(shù)參考案例至今尚未進入法官裁判的視野。

導致參考案例運用不廣的原因是多方面的。整體上看，可歸因于內(nèi)部和外部兩個方面。就內(nèi)部方面看，有些案例可能先天存在不足，這類案例在實踐中很難充分發(fā)揮指導作用。同時案例制度本身在設(shè)計上存在一些偏頗，導致其運行難以達到預期效果。外部的原因也很重要，長期浸淫于制定法的法體系中，人們輕視參考案例的作用，加上不熟悉運用案例進行推理的方法，導致在格式內(nèi)容相對固定的判決文本中難以充分融入案例元素。為此，我們將考察制約參考案例運用的難點問題，并設(shè)法作出化解。

（一）參考案例及案例制度自身尚有不足

案例庫中最基本的組成單位是個案，這5000余件參考案例本身的質(zhì)量高低直接關(guān)乎其運用效果。指導性案例和一般參考案例的遴選和發(fā)布有嚴格的標準，通常只有滿足一定條件的生效案例才有可能入庫。一般而言，實踐中頻發(fā)的疑難案件或新型復雜案件，才是重點入庫的對象。就目前案例庫收錄的參考案例來看，有一部分案例在性質(zhì)上仍屬于簡單案件，在法律適用上并無疑難，這類案件由于并不存在嚴重的法律適用分歧，因此即便作為參考案例，實際上也很難發(fā)揮指導作用。巴拉克（Aharon Barak）以法官是否擁有裁量權(quán)為標準，提出了簡單案件、中間案件、疑難案件的三分法，主張法官通常只在疑難案件中才享有裁量空間。如果入庫案例多為簡單案件，那么在現(xiàn)實中很難產(chǎn)生參考的必要，在處理簡單案件時無需專門到案例庫中作類案檢索。

與上一點緊密關(guān)聯(lián)，入庫的一些案例可能并不具備充分的代表性。實踐中可能會出現(xiàn)這種情況：某個案件的法律適用非常疑難、復雜，但這類案件很小眾，發(fā)生的頻次并不高。如果將其作為典型案例入庫，未來這類案件卻不多發(fā)，如此一來就導致它很難被參考。相關(guān)機關(guān)在遴選參考案例時，除了考慮案例本身在法律適用方面的典型性之外，還需重點考慮這類案例是否屬于多發(fā)領(lǐng)域或常見情形。比如，當下審判實踐中，消費欺詐、網(wǎng)絡(luò)平臺外賣騎手權(quán)益保護、物業(yè)糾紛、網(wǎng)絡(luò)貸、交通事故侵權(quán)等是生活中頻發(fā)的案例類型，若針對不同的具體情況遴選發(fā)布相應(yīng)的典型案例，勢必能夠真正產(chǎn)生“解決一案，治理一片”的效果。指導性案例24號就是一個好例子，交通事故侵權(quán)中被害人自帶特殊體質(zhì)的情況很常見，那么能否按照被害人特殊體質(zhì)對損害結(jié)果的參與度來減輕侵權(quán)人的責任呢？最高人民法院通過指導性案例24號給出了否定的回答。僅2024年，各級法院在審理交通事故侵權(quán)案件中，就有2746個案件明示援引了該指導性案例。高援引頻次的案件，一定是法律適用疑難，且本身屬于常見或頻發(fā)的案例。未來人民法院案例庫可著重入庫此類案例。

不管是指導性案例還是一般參考案例，在選編的過程中都經(jīng)過了特定“編撰”程序。這體現(xiàn)為，最高人民法院最終發(fā)布和入庫的案例，對于案件事實作了較大的提煉，這種提煉更多體現(xiàn)為對事實的“濃縮”或“裁剪”，由于篇幅的限制，不太可能原汁原味地呈現(xiàn)原生效判決的事實，而只是盡力保留基本事實。在裁剪事實的過程中，可能刪除證據(jù)方面的內(nèi)容。我們知道，在裁判過程中對事實的認定和解釋，很多時候是依靠證據(jù)進行的，離開了這些證據(jù)有些事實無法得到解釋。同時，即便是單純事實的壓縮，有些時候可能會出現(xiàn)“剪輯失真”的現(xiàn)象，剪輯過程中可能會遺漏關(guān)鍵事實，也可能會把非關(guān)鍵事實解釋為關(guān)鍵事實。另外，對裁判理由的凝練也會出現(xiàn)類似的情況。在個別案件剪輯的過程中，案例編撰者可能會增添或減少、強化或削弱某些理由。以上這些屬于參考案例制度本身存在的缺陷。為此，一個好的解決辦法是在發(fā)布參考案例的同時，附加原生效判決的原文，讓援用參考案例的主體能夠自行加以對比，提升參考案例運用的規(guī)范性和準確性。

（二）輕視參考案例的錯誤觀念

觀念決定行動，很多時候觀念上出了問題，直接決定著行動的效果。受法系劃分理論的影響，很長一段時間來，人們傾向于以“法律是成文法還是判例法”來劃分大陸法系和英美法系。甚至有些人簡單地認為，大陸法系國家只有成文法才有用，而判例法國家講究的就是遵循先例原則，以至于人為地將成文法與判例對立起來。事實上，成文法和判例從來都不是完全對立的事物。成文法的適用會產(chǎn)生案例，而反過來案例中所塑造的規(guī)則又能源源不斷地為成文法體系提供新的養(yǎng)分。從比較法眼光看，成文法和案例存在于任何國家的法律體系中，大陸法系和英美法系的融合也體現(xiàn)為成文法和判例的交錯并存。

成文法至上主義或崇拜主義，會極大地壓縮案例生存的空間。尤其是在指導性案例和參考案例效力指向不明的情況下，情況會變得更加糟糕。如果指導性案例或參考案例是正式的法律淵源，那么就可以作為后案法官遵循的依據(jù)或裁判的根據(jù)?，F(xiàn)實的情況是，在案例體系中居于龍頭地位的指導性案例尚不足以與制定法相提并論，并無法律上的形式約束力。即便最高人民法院要求法官應(yīng)當檢索指導性案例，并在公訴機關(guān)、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人等提交指導性案例作為控（訴）辯理由時回應(yīng)是否參照并說明理由，但是實踐中這一規(guī)定幾乎流于形式，不回應(yīng)反倒是常態(tài)。指導性案例尚且如此，其他一般參考案例的約束力就更小了。

對于參考案例主要有兩種錯誤看法：其一，認為我國并不施行判例法，成文法是需要考慮的唯一法源形式，因而參考案例是一種可有可無的存在，不參考這些案例并無不當之處。其二，認為參考案例的效力太弱了，以至于對司法實踐活動產(chǎn)生不了什么影響力。既然是“參考”，具體參考的方式是多樣化的，哪怕在內(nèi)心活動中加以考慮了，而并未實際參考、更未參照參考案例的內(nèi)容，也不構(gòu)成對“應(yīng)當參考”的違反。換言之，想要客觀評價或檢驗法官對于參考案例的使用是否規(guī)范，有時并非易事。歸根到底，還是由于“應(yīng)當參考”自身的標準太寬泛和不好把握。

《案例庫規(guī)程》一方面將檢索參考案例作為一項義務(wù)性要求加以確立，另一方面也設(shè)定了規(guī)避指導性案例的強制回應(yīng)機制，作為對法官任意無視或背離參考案例的一個基本限制。法律職業(yè)共同體應(yīng)從觀念上重視案例的地位及功能，認識到在制定法的背景下案例的運用擁有廣闊的空間。尤其是在制定法的適用存在爭議的案件中，除了求助立法機關(guān)的專門解釋外，還應(yīng)注重生效裁判尤其是入庫參考案例已經(jīng)為相關(guān)問題的解決提供的思路。我們應(yīng)以一種內(nèi)在的態(tài)度端正對參考案例的認識，摒棄“案例無用論”的工具主義價值觀，在審判過程中積極、正確地援用和參考入庫案例。

（三）參考案例運用方法闕如

雖然《案例庫規(guī)程》對入庫參考案例效力的描述是“應(yīng)當參考”，但從客觀上判斷有沒有參考很多時候仍要落到具體的參照上。在過去十余年的案例法治實踐中，最令人困惑的就是如何在裁判中規(guī)范地參照案例。雖然學者們有過不少討論，但案例參照的方法基本上是缺位的。這種難題的未決進而傳遞到了參考案例適用的問題上。法律實踐對案例運用方法提出了客觀的需求，但理論研究相對滯后，尚未提出一套成熟的方法論操作指南。

首先，參考案例的檢索難。在5000多個案例中，精準地檢索到相關(guān)參考案例是很困難的。如果檢索條件設(shè)定過于精密或嚴苛，很可能檢索不到任何相關(guān)案例。相反，如果檢索條件設(shè)定粗糙或?qū)捤?，可能找到相對多?shù)量的案例。在全國法院啟用一張網(wǎng)之后，“網(wǎng)庫”之間的對接和融合變得很重要。在關(guān)鍵詞檢索、法條關(guān)聯(lián)檢索與案例檢索常用的三種方法中，沒有一種檢索方法是完全可以程式化的，以關(guān)鍵詞檢索為例，關(guān)鍵詞究竟如何選擇、關(guān)鍵詞的數(shù)量怎么確定，都需要在實踐中不斷摸索和優(yōu)化。

其次，參考案例相似性判斷難。案例制度運作的基本邏輯，在于先前案件與待決案件之間具有相似性，在此情形下遵照先例或援引先例才有可能和有意義。如何判斷案件之間的相似性，是制約案例制度發(fā)展的核心難題。相似性判斷的一個重要方面，表現(xiàn)為如何確定比較點或比較中項，學者們對此見仁見智。有學者認為，比較點應(yīng)聚焦于關(guān)鍵事實和爭議焦點，同時處理好事實、法律與價值的關(guān)系。另有觀點則另辟蹊徑，將比較點歸納為形式比較點與實質(zhì)比較點。另外，相似性判斷究竟是事實層面的可計算的問題，還是規(guī)范層面的價值判斷問題，學界亦有分歧。如果解決不了相似性判斷的難題，參考案例就難以被法官實際參考或適用。

再次，參考案例明示適用困難。實踐中，法官可能想明確參考但又不知該如何正確展開，又或者擔心參考案例會加重說理負擔，這些因素促使法官選擇“隱性參考”而不是“明示參考”。二者的核心區(qū)別在于，法官是否以明確的方式公開援引、討論和運用參考案例。如果法官在裁判文書中并未明確直接提及或引用相關(guān)參考案例，而只是間接地借鑒了其裁判的原則和精神，并且在裁判結(jié)果上與參考案例保持一致，這就屬于隱性參考。隱性參考會帶來很多問題，如遮蔽參考案例的細節(jié)，省略運用案例說理，規(guī)避參考案例的公眾監(jiān)督。久而久之，明示適用會變得越來越困難。

最后，運用案例說理和論證難?！栋咐龓煲?guī)程》明確規(guī)定，“各級人民法院審理案件時參考入庫類似案例的，可以將類似案例的裁判理由、裁判要旨作為本案裁判考量、理由參引，但不作為裁判依據(jù)。”排除將參考案例作為裁判依據(jù)，意味著它更多地扮演的是裁判理由的角色。在現(xiàn)有裁判文書樣式和要素定式化的背景下，如何將成文法的推理與基于案例的理由論證結(jié)合起來，是一個法律方法論上的難題。作為一種論證理由，參考案例蘊含的裁判要旨與相關(guān)法律規(guī)范之間是何種關(guān)系？參考案例的裁判理由與相關(guān)法律的規(guī)范目的又是何種關(guān)系？諸如此類的問題，都亟待從方法論上找到突破口。

三

以功能為導向的案例分類適用邏輯

依照參考案例發(fā)揮的實踐功用，大體上可以將它們分為解釋法律型、補充法律型、修正法律型以及增強裁判效果型四類。這四種類型的案例，有的重在解釋和發(fā)展法律，有的則致力于通過修辭提升裁判的合理性。司法實踐中相關(guān)主體對案例的運用帶有較鮮明的功能主義色彩。根據(jù)待決案件的具體情況和現(xiàn)實需要，重點檢索與參考匹配度高的案例，分類適用參考案例，是一種較為科學的路徑。

（一）以解釋法律為導向的參考案例適用

參考案例中的絕大部分都屬于解釋法律型，其存在的直接目的是通過案例將模糊或抽象的法律具體化。法律語詞通常擁有“可能的文義空間”，它構(gòu)成了法律解釋的界限，“法律解釋的任務(wù)只能是，在特定法律語詞的語義空間之內(nèi)，選擇那些就使用了該法律語詞的特定法條而言可最恰當?shù)刭x予該法律語詞的涵義”。某些法律規(guī)定在個案裁判中存在語義上的不清晰，除了借助于常規(guī)的法律解釋方法，訴諸類似案例并參考案例中法官對特定條款的解釋和運用方案，是一種省時省力、安全可靠的辦法。

以《民法典》中關(guān)于法定繼承的規(guī)定為例。第1131條規(guī)定，“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給適當?shù)倪z產(chǎn)?！边@項特殊的制度被稱為酌定獲得遺產(chǎn)分配權(quán)，構(gòu)成了對傳統(tǒng)法定繼承的突破和延展。然而，何為“扶養(yǎng)較多”并不好清晰界定，此時需要進一步的解釋來確定該條文的含義。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋（一）》對該條文作出了如下解釋：“對被繼承人生活提供了主要經(jīng)濟來源，或者在勞務(wù)等方面給予了主要扶助的，應(yīng)當認定其盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)或主要扶養(yǎng)義務(wù)?！痹摻忉屓匀皇褂昧恕皠趧?wù)等方面”這種具有兜底性和彈性的用語，對于實踐中出現(xiàn)的一些特殊情形是否屬于“扶養(yǎng)較多”依舊留下了判斷空間，解釋自身還需要進一步的解釋。

人民法院案例庫收錄了一起涉及法定繼承人以外對被繼承人扶養(yǎng)較多的人可以分得遺產(chǎn)的參考案例。被繼承人蘇某的配偶、父母、姐姐均先于自己死亡，其生前未生育也未收養(yǎng)子女。蘇某姐姐蘇某某的養(yǎng)女蘇某甲提起訴訟要求代位繼承遺產(chǎn)。被告李某（蘇某堂姐之子）、李某某（李某之子）辯稱在蘇某去世前十余年間，其日常生活照料、住院期間的看望照顧、去世后的喪葬事宜均由李某負責并處理，故蘇某的遺產(chǎn)應(yīng)由自己繼承。法院判決認為，李某與蘇某長期共同居住，且負責處理了蘇某生病住院期間的各種事宜，李某不僅代為支付了醫(yī)療費，而且具體操辦了蘇某的喪葬事宜。李某付出的比蘇某甲更多，盡了更多的扶養(yǎng)義務(wù)，因此分得的遺產(chǎn)份額可以多于蘇某甲。法院不僅判定在經(jīng)濟和勞務(wù)上投入較多的李某屬于“扶養(yǎng)較多”的情形，同時更是結(jié)合具體個案判定了法定繼承人之外盡了較多扶養(yǎng)義務(wù)的人具體可分得的遺產(chǎn)份額。

對于解釋法律型的參考案例，在運用的過程中，應(yīng)當僅僅圍繞被解釋的法律規(guī)范本身，弄清楚參考案例在多大文義射程之內(nèi)進行解釋。這種解釋需要合理的理由支撐，無理由則容易淪為解釋者的主觀臆斷。同樣重要的是，還應(yīng)重點檢索是否有其他相似的參考案例或典型案例，這些案例對該法律規(guī)范是否采取了不同的解釋方案。比如，在另一個參考案例“顧某甲、顧某乙、顧某丙申請指定遺產(chǎn)管理人案”中，法院依舊客觀公正地解釋了“扶養(yǎng)較多”，并指定對被繼承人日?？醋o和照料的顧某甲、顧某乙和顧某丙為遺產(chǎn)管理人。該參考案例與前述蘇某繼承案在法律解釋方面一脈相承。假設(shè)出現(xiàn)裁判尺度或解釋方案不一致的情形，此時在參考過程中需慎之又慎，選擇參考其中哪一個或者決定偏離哪一個，都必須給出充分的論證。

（二）以補充法律為導向的參考案例適用

在當代法治國家中，法官在較為有限的范圍內(nèi)仍然可以修補法律，擔負著彌合法律與社會發(fā)展之間張力的任務(wù)。最典型的例子，莫過于《瑞士民法典》第1條第2款的規(guī)定，“法律未規(guī)定者，法院得依習慣法，無習慣法時，得依其作為立法者所提出的規(guī)則，為裁判?！碑敺沙霈F(xiàn)空缺或漏洞時，不可能每次都要提請立法者通過立法解決，法官由此有職責在個案中通過司法技術(shù)和方法加以補充。就好比漁民，不能每次打魚歸來看到漁網(wǎng)破洞，就更換新的漁網(wǎng)，而縫縫補補才是一種正常的工作模式。拉倫茨認為裁判先例對于填補法律漏洞以及維護法律的一致性具有重要意義，“裁判先例，特別是各最高審級法院的裁判先例，只要沒有重大的矛盾，天長地久被視同‘現(xiàn)行法’。由此就慢慢形成一種補充和續(xù)造制定法的‘法官法’”。補充法律型的案例，無論是對解決當下待決疑難案件，還是對長遠地完善法律體系都有十分重要的意義。

在人民法院案例庫中，我們也欣慰地看到有一批這樣的案例。以指導性案例185號“閆某某訴某公司平等就業(yè)權(quán)糾紛案”為例，法官通過法律續(xù)造補充了法律的漏洞，維護了當事人的合法權(quán)益。在該案件中，某公司因原告閆某某來自某省，而拒絕給予面試和招錄。這種在人事招錄過程中基于地域劃分進行差別對待的做法是否違反了《就業(yè)促進法》？該法第3條規(guī)定，“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！睆脑摋l的表達來看，基于民族、種族、性別、宗教信仰區(qū)分的歧視，構(gòu)成對公民平等就業(yè)的侵犯。地域歧視本應(yīng)屬于立法調(diào)整的范圍，但立法者通過一個“等”字表述作出了彈性規(guī)定，此時可以視作立法計劃出現(xiàn)了不圓滿的情況，亦即產(chǎn)生了所謂的“制定法內(nèi)的法律漏洞”。一個人出生的地域作為“先賦因素”，是出生者自己無法控制和選擇的，何況出生地域與被告公司招聘的職位工作內(nèi)容并無直接必然的聯(lián)系，以此為標準進行區(qū)分對待，沒有合理的根據(jù)，且違反公平正義原則。這種做法實際上與基于民族、種族、性別、宗教信仰區(qū)分進行歧視并無本質(zhì)的差異，從法秩序統(tǒng)一性的原理出發(fā)，應(yīng)作同一性的評價，都侵犯了原告的平等就業(yè)的權(quán)利。法院在個案中運用論證方法，填補了法律的漏洞。

補充型的參考案例由于具有引領(lǐng)和發(fā)展法律的價值，應(yīng)當值得特別的重視和對待。未來案例庫入庫時，應(yīng)將此類案例作為重點加以遴選和吸納。在運用補充型的參考案例時，首先需要查明法律是否確實存在漏洞，如無漏洞，則運用法律解釋已足夠。只有法律解釋無法解決的案件，才考慮運用補充型的案例。由于補充型的案例已涉及規(guī)則的補充，在援用案例的同時也并非可以任意為之。依照拉倫茨的觀點，如果從事制定法內(nèi)的漏洞填補，則不得任意逾越規(guī)范目的；而如果從事超越制定法的漏洞填補，也不應(yīng)隨意違反作為整體的法秩序。言外之意，參考補充法律型的案例，仍要受到依法裁判基本原則的限制。

（三）以修正規(guī)則為導向的參考案例適用

當成文法的適用存在價值上的矛盾或缺陷時，法官本著正義原則擁有有限的修正既有規(guī)則的權(quán)力。當制定法以一種道德上難以接受的方式調(diào)整案件時，就會出現(xiàn)價值評價上的縫隙或矛盾。齊佩利烏斯稱其為“評價欠缺型漏洞”，“即雖然一項法律規(guī)范照其字面涵義本來無需補充即可適用，然而出于正義的考慮卻需要對其加以校正”?，F(xiàn)有法律雖然為個案解決提供了規(guī)范指引，但這種指引并不符合更高正義原則的要求。相比之下，另一種規(guī)范性調(diào)整方案與正義原則更加一致。此時，為了個案正義目標的實現(xiàn)，法官可訴諸另一種調(diào)整方案，在很多場合這種方案體現(xiàn)為運用法律原則修正在道德評價上有缺陷的規(guī)范。

這里討論一個有代表性的參考案例，法官運用智慧在其中巧妙地作了規(guī)則的修正。該案系房地產(chǎn)購房合同爭議，房地產(chǎn)開發(fā)公司以案涉房屋未取得商品房預售許可證為由將買房者訴至法院，請求確認雙方簽訂的認購合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效?！币勒者@一規(guī)定，本案中房地產(chǎn)開發(fā)公司確實在與買房者簽署預售合同時尚未取得商品房預售許可證，該預售合同應(yīng)屬無效，房地產(chǎn)開發(fā)公司的訴求能夠找到制定法的依據(jù)和支撐。然而，這一判斷并不符合正義原則，否則因為開發(fā)商的過錯而致使買房者信賴利益的損失該如何救濟？法官認識到嚴格貫徹執(zhí)行上述規(guī)定明顯會導致不公正的結(jié)果。此時，規(guī)則修正便成為必要。法官最終訴諸誠實信用基本原則否棄了法律規(guī)則的評價結(jié)果，責令房地產(chǎn)開發(fā)公司依法繼續(xù)辦理預售許可證，并嚴格履行合同義務(wù)。

通過這個參考案例，我們看到成文規(guī)則修正的前提在于有規(guī)則可以適用，但規(guī)則的適用會產(chǎn)生價值上的缺陷，由于無法被正義原則所容納，因此允許裁判者進行價值權(quán)衡和價值批判，目的是適用價值上經(jīng)得住考驗的規(guī)范，從而在個案中實現(xiàn)公正的基本目標。這類案例的特殊之處在于，擱置既有規(guī)范的適用，勢必會對規(guī)則的確定性和穩(wěn)定性帶來一定的影響，因此必須擁有充分的理由，經(jīng)過嚴格而縝密的論證，方可為之。否則，法官動輒以規(guī)范不符合價值為由，任意放棄現(xiàn)有規(guī)范的適用，容易行“越法裁判”之實。有學者在論及此案中的法律修正限制時，曾提出了一個觸發(fā)修正功能的臨界點判斷標準，“在個案中實現(xiàn)價值觀要素的重要性的分量超過了支持適用規(guī)則的實質(zhì)理由與形式理由（法的安定性）的分量之和”。如果沒有壓倒性的論證理由，盲目援引和參考修正規(guī)則型的參考案例，在某種程序上反倒是會背離正義原則，且有損法體系的安定性。

（四）以提升裁判效果為導向的參考案例適用

以上討論的三類參考案例，主要是圍繞法律適用中的疑難問題展開，形成了不同的功能指向，每一類在參考適用過程中具有不同的特點和難點。除此之外，入庫案例中還有一小部分案例在法律適用上并無特別復雜之處，其特點在于增強裁判的社會效果，引領(lǐng)未來類似案件圍繞此效果而展開。如果說前三類更多站在法律之內(nèi)立場上看問題，那么這一類案件主要考慮法律之外的裁判效果。裁判效果的好壞，屬于裁判合理性的范疇，判斷的標尺是人們對裁判的認可或接受程度。我國法院長期堅持的“政治效果、社會效果、法律效果相統(tǒng)一”的司法政策，要求法官在處理案件時考慮法律效果之外的政治效果和社會效果。最高人民法院先后發(fā)布的四批弘揚社會主義核心價值觀典型案例，均屬于社會效果導向型的案例，它們中的絕大多數(shù)已吸納至案例庫之中，旨在增強裁判的價值合理性，同時意在通過案例裁判引領(lǐng)社會價值風尚。

案例庫收錄了十余件侵害英烈名譽權(quán)的案件。比如，在“劉某侵害方志敏烈士名譽權(quán)公益訴訟案”中，劉某使用網(wǎng)絡(luò)賬號在百度貼吧中對“新聞聯(lián)播花6分鐘的時間緬懷他——方志敏”的帖子跟帖回復，在回帖中通過侮辱、誹謗語言侵害方志敏烈士的名譽。南昌市人民檢察院認為劉某侵害了方志敏烈士的名譽，損害了社會公共利益，向法院提起名譽侵權(quán)民事公益訴訟。法院經(jīng)過審理，確認劉某的行為不僅侵害了英烈本人的名譽，給英烈親屬造成了精神上的痛苦，也傷害了社會公眾的民族和歷史情感。不難看出，在諸如此類的案件中，法律適用其實并無爭議或疑難，案件的裁判主要是為了強化特定的社會效果，并對未來類似案件起到一定的價值指引作用。

裁判結(jié)果導向型的案件，由于通常并不直接涉及法律適用難題，案件的裁判根據(jù)依然是法律規(guī)范，只不過引入了多樣化的裁判理由，尤其是形形色色的各種法外理由，比如政策理由、經(jīng)濟理由、道德理由以及其他社會理由。在前述案例中，法官引入了社會主義核心價值觀，并以之作為強化案件處理結(jié)果的理由，實際上發(fā)揮了一種道德修辭或價值修辭的功用。在選擇援用或參考裁判效果導向型的案例時，首先要分析待決案件中法律適用是否存在疑難，如果爭議的是法律適用的問題，那么通過參考社會效果導向型的案例很難解決實際問題；如果爭議的是裁判結(jié)果的合理性問題，那么裁判效果導向型的案例就有可借鑒之處。只不過，要警惕為了追求特定裁判效果，動輒以考慮道德、政策、經(jīng)濟效益、社會福利等為由，任意掙脫現(xiàn)有法規(guī)范的拘束。這種做法舍本求末，雖然一定程度上提升了裁判結(jié)果的公眾認同性，但由此付出的代價卻是放棄了依法裁判，是一種不明智的做法，從根本上違反了法治原則，損害了法釋義學的原則和理想。

四

適用參考案例實現(xiàn)同案同判的方法論

與其他司法案例相似，入庫參考案例一旦被援引、參考，勢必能夠在穩(wěn)定人們預期、提高審判效率、限制法官裁量以及實現(xiàn)裁判統(tǒng)一等方面發(fā)揮重要作用。從“應(yīng)當參考”，到案例的動態(tài)運用，核心在于找到一套科學合理的方法。案例運用得當，則有事半功倍之效；反之，無視或濫用案例，都對司法實踐有害。近年來，學界關(guān)于指導性案例的參照適用的討論，對于此處探討參考案例的運用方法，能夠提供有益的借鑒。方法論的不成熟，在很大程度上讓法官面對參考案例望而卻步，不知道如何規(guī)范地在適用成文法法律淵源的過程中融入?yún)⒖及咐?。一旦在使用過程中存在錯誤或產(chǎn)生偏差，非但徒勞無功，反而還會帶來一定的風險負擔。接下來，本文擬從參考案例類案比較、運用參考案例的正向說理以及偏離參考案例的反向論證這三個方面建構(gòu)方法論。

（一）參考案例類案比較

在案例制度的體系中，案例檢索是至關(guān)重要的前提環(huán)節(jié)。如果能夠檢索到相關(guān)相似的類案，將對解決待決案件具有直接的指導意義。在案例檢索的過程中，可以綜合使用關(guān)鍵詞檢索、關(guān)聯(lián)案例檢索、關(guān)聯(lián)法條檢索等方法。當下，盡管檢索平臺和渠道日益多樣化、便捷化，但想要實現(xiàn)精準、高效的檢索仍面臨較多障礙。在調(diào)研過程中，一些一線法官反映案例檢索平臺的用戶體驗感較差，很難找到自己真正需要的類案。案例檢索平臺收錄的案例存在數(shù)量少、質(zhì)量不高的現(xiàn)實問題，尤其是復雜疑難案件覆蓋面過于狹窄。如有學者指出，“現(xiàn)有類案類判系統(tǒng)對于復雜案件的類案推送準確性不夠，而對于簡單案件的類案推送往往并非基層法官痛點所在，由此降低了法官的用戶體驗與使用意愿?！边@實際上反映出了類案檢索機制面臨著供需不平衡的痛點。

從檢索類案的積極性上看，不同的主體之間存在明顯差異。實踐中，隨著案例意識的不斷增強，律師為了獲得有利于當事人的裁判結(jié)果，會積極主動地搜索有利于己方的判決。實務(wù)過程中，律師提交類案已成為一種十分常見的代理手段。相比之下，法院面臨案多人少的現(xiàn)實窘境，從事類案檢索時難免有心無力，因此積極性并不高，突出地表現(xiàn)為強制或被動檢索。這會漸漸陷入一個惡性循環(huán)，越是沒時間精力、沒有好的辦法檢索到高質(zhì)量的案例，越是不情愿投入時間精力去做這項工作。在激活入庫案例參考運用的過程中，要設(shè)法轉(zhuǎn)變法官的觀念，變被動檢索為主動檢索、強制檢索為自發(fā)檢索，實現(xiàn)觀念轉(zhuǎn)變，遇到疑難問題首先想到去檢索參考案例，這樣有助于參考案例的動態(tài)激活與運用。

當然我們也看到，類案檢索只是幫助我們找到“可能的類案”，這些案例是否屬于嚴格意義上的類似案件，有待進一步的檢驗和識別。這就觸及了一個方法論上的重要問題，即類似案件的判斷。如果兩個案件缺乏相似性，那么就失去了參照的基本前提。這里的“相似性”該如何把握呢？學者們有不同的論說，有的聚焦于“實質(zhì)相似性”，認為形式相似性只是一種初步的相似性，實質(zhì)相似性是一種深層次的相似性，依賴于對兩個案件之間的相似點和不同點作重要性程度的實質(zhì)判斷。也有學者指出“結(jié)構(gòu)相似性”是類案的根本特征，“事物的邏輯相關(guān)性要以‘結(jié)構(gòu)性相似’為支持條件，事物的真正和實質(zhì)相似也來自它們要素的結(jié)構(gòu)性相似”。這里的結(jié)構(gòu)相似性，實際上與實質(zhì)相似性無異，基本上表達的是同一個意思。除此之外，還有學者特別強調(diào)相似性一定是“相關(guān)相似性”，認為只有比較具有相關(guān)性的相似點或不同點才有意義。綜合來看，檢索到的參考案例與待決案件的比較過程中，相似性的著眼點要圍繞具有相關(guān)意義的比較點展開，最終落實到對實質(zhì)相似性的判斷。

具體的比較，要明確三個比較基點，分別是案件關(guān)鍵事實、爭議焦點以及相關(guān)法律規(guī)范。關(guān)鍵事實是參考案例中的基本事實，是對于判決具有必要意義的事實。將它們與待決案件的關(guān)鍵事實比較，提煉出其中具有相關(guān)性的部分，不相關(guān)的事實可以從比較視野中剝離，如此一來就通過了“相關(guān)性”門檻的檢驗。爭議焦點包括事實爭點和法律爭點，二者時常交織在一起，法院裁判基本上是圍繞爭議焦點進行，相似性比較的過程中要嚴格審視待決案件的爭議焦點與參考案例的爭議焦點是否有同一性，如果兩個案件的爭議焦點有差異，那么很難把它們歸為類似案件。爭議焦點通常在參考案例的裁判要旨中有體現(xiàn)，比如在涉及未成年人侵權(quán)的入庫案例中，爭議焦點是未和未成年子女生活的一方是否需要承擔連帶責任。該案的裁判要旨主要內(nèi)容是，未成年子女侵權(quán)，離異夫妻應(yīng)共同承擔侵權(quán)責任。該要旨基本上完整地涵蓋了爭議焦點的內(nèi)容和范圍。

比較不是盲目的和無章可循的，相似或不相似、相關(guān)或不相關(guān)，從根本上是相對于法律規(guī)范而言的。所以，在比較的過程中，始終有一條參照線，這就是案件爭議所指向的法律規(guī)范本身。實踐中，假設(shè)參考案例涉及的是合同相關(guān)法律規(guī)范，而待決案件涉及的是侵權(quán)相關(guān)法律規(guī)范，此種情形下法律規(guī)范選擇的差異就導致它們不太可能屬于類似案件。尋找盡可能多的相似點固然很重要，也不要輕易忽視差異性或不同點的地位，有時候兩個案件之間微小的差異，足以導致它們是兩類不同案件，“案件的特異性會使得‘同案同判’的算法完全失靈”。相似性比較既要盡可能做到精細化，對案件事實各個方面作全面細致的考察，同時又要做到立體性和辯證性，要在立體和體系化的結(jié)構(gòu)中審視待比較的各項要素，一旦發(fā)現(xiàn)至關(guān)重要的個案差異，則隨時結(jié)束相似性的證立活動。

（二）運用參考案例的正向說理

前文討論參考案例的效力時，明確指出“應(yīng)當參考”要弱于指導性案例的“應(yīng)當參照”。指導性案例尚不屬于正式法律淵源，無法充當法官裁判的依據(jù)，舉重以明輕，參考案例更是無法在裁判中扮演法源角色，只能作為一種裁判理由發(fā)揮作用?！栋咐龓煲?guī)程》第21條第1款規(guī)定，“各級人民法院審理案件時參考入庫類似案例的，可以將類似案例的裁判理由、裁判要旨作為本案裁判考量、理由參引，但不作為裁判依據(jù)?！焙苊黠@可以看出，最高人民法院實際上也肯定了參考案例只能作為一種理由支撐裁判結(jié)果的合理性，這本身也符合“同案同判”背后的形式正義原則。

實踐中，可能有兩種方式引入?yún)⒖及咐?。第一種方式是，當事人或代理律師向法庭提交參考案例，要求法官參考其中的裁判要點和裁判理由，并作出與參考案例相似的判決。針對這種情況，法官如果決定運用或參考該案例，那么需要給出充分的論證理由，即為什么可以參考該案例的內(nèi)容。這就屬于運用參考案例的正向說理。相反，如果法官決定不運用參考案例，也應(yīng)給出充分的理由。這屬于偏離參考案例的反向論證。一正一反，剛好構(gòu)成了參考案例運行的兩個側(cè)面，二者是一體兩面的關(guān)系。除了這種情況，不排除還有一種做法，法官拒絕參考該案例，并且不提供任何明確的理由。這種漠視參考案例而不作回應(yīng)和釋明的做法，在審判實踐中也存在。

第二種方式是，法官主動提出并援引。參考案例的級別畢竟高于一般的案例，且《案例庫規(guī)程》第19條明確規(guī)定了強制檢索參考案例的義務(wù)，“各級人民法院審理案件時，應(yīng)當檢索人民法院案例庫。”伴隨著案例制度的發(fā)展以及案例實踐的成熟，相信未來各級法院的法官在辦案過程中主動檢索和援引參考案例的做法會越來越常見。當法官主動援引參考案例時，其具體參考和運用參考案例的積極性就會更高，依照參考案例作出類似裁判的機會相應(yīng)會更大。此種情形下，同樣會涉及如何具體將參考案例的裁判要旨和裁判理由運用到類似案件的裁判中這一問題。

運用參考案例正向說理的一個基本要求，便在于相關(guān)主體要明示運用參考案例，避免隱性援引或隱性參考。在以往研究指導性案例的運用方法時，筆者曾提出并分析過“隱性適用”的現(xiàn)象，即法官在裁判文書中并未明確提及、分析并參照指導性案例裁判，但從具體結(jié)果上能夠看出，實際上符合指導性案例的原則和精神，且裁判理由、裁判結(jié)果與指導性案例基本上保持一致。這種做法的背后依循特定的行動邏輯，對案例制度的發(fā)展無益，屬于一種典型的不規(guī)范做法。在參考案例運用的實踐中，隱性參考的做法同樣是客觀存在的，這種做法不利于參考案例進入到裁判的公眾視野中，人們難以通過公開、透明的方式檢驗案例運用的妥當性。為此，我們需要將隱性參考轉(zhuǎn)變?yōu)槊魇緟⒖迹@樣才能真正規(guī)范地發(fā)揮參考案例的應(yīng)有功能。

在具體運用參考案例的過程中，除了比較待決案件與參考案例的相似性之外，特別要準確把握參考案例的裁判要旨，并將其作為相關(guān)法律規(guī)范的具體裁判規(guī)則。裁判要旨是參考案例中較為精華的部分，是爭議焦點問題的直接解決方案。在普通法體系中，后案法官要從先例中自行提煉和抽取先例規(guī)則，這是很有挑戰(zhàn)的一項工作。我國最高人民法院實際上承擔了案例規(guī)則的提煉和抽取，后案法官對此并無太大的裁量權(quán)。這樣做的好處在于比較便捷、高效，能夠統(tǒng)一裁判思路，避免不同主體提煉和概括出不同的裁判規(guī)則。但它同樣也面臨問題，即如何確保裁判要旨正確。拉倫茨對大陸法系國家判決先例的正確性曾提出過質(zhì)疑，認為法官不應(yīng)盲從先例規(guī)則，“他不僅有權(quán)利，甚至是有義務(wù)放棄裁判先例，如果他確信裁判先例中的解釋不正確，或者是裁判先例進行的制定法續(xù)造的理由不夠充分，再或者是昔日被正確裁決的問題，由于規(guī)范環(huán)境的變遷或者總體法秩序的演變，今天必須做出不同的裁決”。比較規(guī)范的做法是：一方面，尊重和肯定裁判要旨的權(quán)威性，在解釋裁判要旨的過程中原則上不得超過該要旨已確立的內(nèi)容和范圍；另一方面，裁判要旨僅具有推定的正確性，并非絕對不容置疑，如果后案法官結(jié)合具體案情，有充分的理由認為裁判要旨存在問題，仍可以作有限的修正，避免僵化和機械運用。

裁判要旨的表述接近法律規(guī)范，盡管其內(nèi)容和形式都較為具體，但不可孤立地照搬照抄。脫離了參考案例的原審判決事實以及裁判理由，裁判要旨就會失去存在的意義。在具體運用的過程中，要盡量將裁判案例作為一個整體看待，立體性地將裁判要旨與案件事實、裁判理由關(guān)聯(lián)起來，形成一種證立相關(guān)法律規(guī)范的完整理由，并且要經(jīng)過融貫性的檢驗，避免與法律的原則、價值、精神以及其他法律理由發(fā)生沖突。再次需要強調(diào)的是，裁判要旨雖然是法律規(guī)范的具體化，是一種包含具體問題解決方案或法律適用方案的裁判規(guī)則，但它畢竟不是法律，不可直接作為裁判依據(jù)援引，更多發(fā)揮一種“二階”作用，其意在證成法律規(guī)范和強化規(guī)范適用結(jié)果的合理性。

（三）偏離參考案例的反向論證

同案同判的原則并不是絕對的，它必然存在一定的限度。即便是在普通法系下，當法官面臨有缺陷的先例時，也有偏離法律的權(quán)力。具體表現(xiàn)為，法官在滿足特定條件下，可以靈活地區(qū)分或推翻先例。區(qū)分或推翻先例的目的，都是為了規(guī)避不相關(guān)、有缺陷或糟糕的先例，從而實現(xiàn)個案正義。區(qū)分是一種更靈活和常見的司法技術(shù)，只要法官認為先例和待決案件之間不具有相關(guān)性和相似性，便可作出區(qū)分的決定。相比之下，推翻先例由于涉及司法立法，它會受到更大的限制，原則上只有上級法院才可推翻下級法院的先例，下級法院的法官無權(quán)推翻上級法院的判決。

筆者既不提倡對參考案例的盲目崇拜和機械遵從，也反對那種任意偏離和無視參考案例的做法。《案例庫規(guī)程》第21條第2款規(guī)定，“公訴機關(guān)、當事人及其辯護人、訴訟代理人等提交入庫案例作為控（訴）辯理由的，人民法院應(yīng)當在裁判文書說理中予以回應(yīng)。”該條確立了辦案法官的明確回應(yīng)義務(wù)，它針對的是法官之外主體明示引入?yún)⒖及咐那榫?。這種回應(yīng)義務(wù)并無配套的法律責任，導致它在實踐中可能流于形式。

因此，嚴格來說，如果存在與待決案件相似的參考案例，無論是哪一方主體提交或援引的，法官只要決定不采納或不參考，都應(yīng)給出相應(yīng)的理由。從宏觀理論層面，當先例案件明顯過時或者存在實質(zhì)錯誤，后案法官就失去了繼續(xù)遵循的義務(wù)。此種情形下，繼續(xù)遵照或參考以往類似案件裁判，反而會造成更大的不正義。在德國，為了防止法官任意漠視案例，設(shè)定了判例偏離的報告制度，此種報告實質(zhì)是提供理由加以論證。在日本，訴訟法中有一個獨特的飛躍上訴制度，如果人們有充分的證據(jù)認為某個初審判決不當?shù)匾?guī)避或拒絕參照日本最高法院的判例，或者公然作出與日本最高法院判例相反的判決，可以直接向日本最高法院提出上告。

偏離參考案例的反向論證，多出現(xiàn)在當事人或律師一方向法庭提交參考案例，法官通過判斷認為不宜參考的情形。在法官主動檢索并找到某個參考案例的情況下，從理論上講，如果該案例并無實際參考意義，那么他也應(yīng)為此種不參考提供理由。只不過事實往往是，法官為規(guī)避論證負擔，不太可能明示地把不計劃參考的案例引入到庭審過程中。

法官要根據(jù)偏離的具體情形提供論證，整體來看，無異于這樣一些情形：第一，在法庭上討論的某個參考案例與待決案件并不是相似案件?？赡軆蓚€案件看起來相關(guān)，但經(jīng)過實質(zhì)比對發(fā)現(xiàn)并非真正類似案件。依照類似案件類似處理、不同案件不同處理的原則，可以正當?shù)刈鞒銎x。第二，參考案例已經(jīng)過時。某些參考案例具有特定的時空背景和政策因應(yīng)，時過境遷，雖然與當下待決案件事實和爭議問題相似，但不宜再照搬照抄過去的裁判思路，否則容易造成機械裁判。第三，參考案例存在瑕疵。參考案例庫中的5000多個案例，雖然歷經(jīng)精挑細選，但并不能保證每一個案件的判決都絕對正確、無懈可擊，有的案件可能在事實認定和裁剪上出現(xiàn)偏差，有的案件可能在裁判理由和論證說理上出現(xiàn)失誤，有的案件可能在裁判結(jié)論上仍有推敲和討論的余地，有的案件當時依據(jù)的法律規(guī)范現(xiàn)在已被修改或廢止了，或者其裁判要旨與法律體系中的其他法律規(guī)則或原則產(chǎn)生了沖突。在以上情況下，偏離參考案例比僵硬地參考這些案例裁判更符合正義的要求。

五

結(jié)語

同案同判是內(nèi)嵌于司法裁判深層結(jié)構(gòu)中的重要元素，是指導構(gòu)建判例制度的重要哲學基礎(chǔ)。即便是以適用成文法為主要司法活動形式的大陸法系國家，司法裁判同樣要考慮是否滿足了同案同判這一價值要求。在中國長期探索和推動案例制度發(fā)展的進程中，人民法院案例庫建設(shè)是同案同判的重要實踐路徑。參考案例在數(shù)量規(guī)模、類型等方面遠比指導性案例更豐富，一旦在實踐中獲得法院的參考和運用，勢必對類似個案的裁判產(chǎn)生深遠影響。本文在分析制約參考案例運用的難點的基礎(chǔ)上，探索了一條通過分類運用參考案例的思路，借鑒普通法系關(guān)于判例運用的理論以及我國學者對指導性案例適用方法的討論，從參考案例的檢索與相似性識別、積極運用參考案例的正向說理以及偏離參考案例的反向論證三個角度，初步搭建了參考案例實踐運用的方法論。

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《環(huán)球法律評論》2026年第2期目錄

【主題研討：同案同判的理論與實踐】

1.“同案同判”實踐路徑：以參考案例的適用為中心

孫海波

2.論行政法上的同案同判

陳越峰

【主題研討：經(jīng)濟犯罪研究】

3.洗錢罪的雙重擴張趨勢與實質(zhì)限縮適用

劉艷紅

4.經(jīng)濟犯罪中“情節(jié)量化”現(xiàn)象的反思與重釋

馬文博

【理論前沿】

5.行政賠償案件原被告舉證責任的制度檢視與修正

黃先雄

6.訴后認罪認罰程序的反思與改進

閆召華

7.現(xiàn)代刑法框架下生成式人工智能服務(wù)提供者的歸責基礎(chǔ)

李源粒

8.低空安全風險的刑法規(guī)制

楊楠

9.違反信息披露義務(wù)下比例連帶責任的內(nèi)部追償機制

石一峰

10.異議股東評估權(quán)之理論反思與規(guī)范續(xù)造

周淳

11.數(shù)字化轉(zhuǎn)型下標準必要專利權(quán)利窮竭的再證成與優(yōu)化

劉迪

【涉外法治】

12.歐盟人工智能治理的嵌入式外溢與中國因應(yīng)

魏怡然

《環(huán)球法律評論》目前的宗旨是：比較研究中國法與外國法以及各國法之間的利弊得失，優(yōu)劣高下，以便同仁悟取舍之正道，得法意之真髓。本刊既倡導宏觀的、體系的、基礎(chǔ)理論的比較研究，也注重微觀的、個別的、具體的法律制度的比較研究。我們不僅要用中國法的眼光透視外國法，也要用外國法的眼光來透視中國法。改革開放以來，中國的國際地位不斷提高，國際影響力與日俱增，國際話語權(quán)越來越大。因此本刊將更加重視國際法。相應(yīng)地，我們開辟了“主題研討”、“理論前沿”、“環(huán)球評論”、“國際法研究”等欄目。經(jīng)過數(shù)年努力，本刊已成為以研究外國法、比較法、國際法為重點和特色的法學核心期刊。洋為中用，是本刊的出發(fā)點和歸屬。我們研究比較法和外國法是為了中國法學和法律的發(fā)展。在重點研究外國法的同時，本刊將更加關(guān)注中國法學和法律的重點問題和特色問題。本刊的改進與發(fā)展，體現(xiàn)了與時俱進、順應(yīng)潮流與需求的精神。

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責任編輯 | 郭晴晴??????

審核人員 | 張文碩 韓爽

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