我是北京來(lái)碩律師事務(wù)所李肖峰律師，今天結(jié)合一名鄉(xiāng)村醫(yī)生申訴八年的案例繼續(xù)聊聊非法行醫(yī)罪的出罪空間。

張某軍自1993年從益陽(yáng)市衛(wèi)生中等專業(yè)學(xué)校畢業(yè)后，在村委會(huì)支持下開(kāi)辦村衛(wèi)生室，為本村和鄰村村民看病。2004年《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理?xiàng)l例》施行后，他沒(méi)有辦理鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)注冊(cè)手續(xù)，未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書。

2013年、2014年，益陽(yáng)市衛(wèi)生局兩次對(duì)他進(jìn)行行政處罰，沒(méi)收藥品器械并罰款，關(guān)閉診所。張某軍被罰后，積極備考，參加了全國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試，并通過(guò)了考試。2014年12月，湖南省衛(wèi)計(jì)委正式簽發(fā)了他的執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格證書。

2015年4月，衛(wèi)生監(jiān)督員巡查發(fā)現(xiàn)張某軍仍在行醫(yī)，以“被行政處罰兩次以后再次非法行醫(yī)”為由，將案件移送公安機(jī)關(guān)。法院以非法行醫(yī)罪判處其拘役六個(gè)月，并處罰金。張某軍不服，上訴被駁回，之后申訴了八年，最終再審改判為無(wú)罪。

為什么一審、二審判有罪？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第（四）項(xiàng)，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的，屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以非法行醫(yī)罪定罪處罰。

張某軍在2013年、2014年兩次被行政處罰，2015年再次被查，符合這一規(guī)定。一審、二審法院據(jù)此認(rèn)定其構(gòu)成非法行醫(yī)罪。這個(gè)邏輯乍一看沒(méi)有問(wèn)題，但實(shí)際上忽略了一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：第三次被查時(shí)，張某軍是否還是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人？

再審之所以改判為無(wú)罪，關(guān)鍵在于認(rèn)定張某軍在第三次被查時(shí)，已不是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。

《刑法》第三百三十六條規(guī)定的非法行醫(yī)罪，主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。

那么什么是醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格？法院認(rèn)為，主要是指通過(guò)國(guó)家醫(yī)師資格考試取得的醫(yī)師資格（包括執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格）。

張某軍在2014年12月已通過(guò)考試，湖南省衛(wèi)計(jì)委已簽發(fā)執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格證書。雖然當(dāng)時(shí)他尚未正式注冊(cè)、領(lǐng)取執(zhí)業(yè)證書，但法院認(rèn)為，考試通過(guò)、取得資格后，他就不再屬于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。

法院特別指出，非法行醫(yī)罪的設(shè)置目的，是打擊那些根本不具備醫(yī)學(xué)知識(shí)、以行醫(yī)為名騙取錢財(cái)、危害群眾健康的行為。張某軍是正規(guī)中專畢業(yè)，長(zhǎng)期為村民服務(wù)，沒(méi)有造成任何就診人身體損害，與立法打擊的對(duì)象有本質(zhì)區(qū)別。

另外，司法解釋規(guī)定兩次處罰后再犯屬于情節(jié)嚴(yán)重，但再審法院認(rèn)為，這一規(guī)定的前提是行為人始終未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。既然張某軍在第三次被查時(shí)已經(jīng)獲得了執(zhí)業(yè)資格，就不能機(jī)械適用該條款。