對于商標、專利這類需要國家批準的權(quán)利而言，其授權(quán)確權(quán)的行政程序由國家知識產(chǎn)權(quán)局負責；對該局行政裁決不服的，行政訴訟一審案件由北京知識產(chǎn)權(quán)法院集中管轄，法律適用標準較為統(tǒng)一。
與之相對，版權(quán)由于自動產(chǎn)生，并不存在單獨的授權(quán)程序，其確權(quán)環(huán)節(jié)往往合并在侵權(quán)案件中，管轄非常分散。根據(jù)最高院最新的管轄規(guī)定，具有著作權(quán)侵權(quán)案件一審管轄權(quán)的基層法院、中院和高院超過800家。由此帶來的問題是，不同法院針對同一作品是否具有獨創(chuàng)性可能會給出截然相反的結(jié)論。但該問題并未受到理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注和討論，原因在于我國著作權(quán)法實踐中針對作品獨創(chuàng)性的門檻較低，引發(fā)的爭議較少。
根據(jù)“最低限度創(chuàng)造性”標準，只要不是機械性的勞動成果，能夠體現(xiàn)作者的智力創(chuàng)造和個性選擇即可構(gòu)成作品。以攝影作品為例，廣東高院知產(chǎn)庭2019年的《涉圖片類著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答》第4條記載，“不宜對攝影作品的創(chuàng)作高度作過高要求。若相關(guān)攝影圖片由攝影者獨立完成，且攝影者對拍攝選定對象的構(gòu)圖、取景或拍攝方式等做出個性化選擇并形成一定獨特視覺效果，即使其拍攝對象是公共建筑、自然景象，也可作為攝影作品受到著作權(quán)法的保護?！庇需b于此，除對平面物機械復(fù)制的照片難以體現(xiàn)獨創(chuàng)性外，極少聽聞攝影作品被法院判定為不具有獨創(chuàng)性的案例。
另一方面，作品可能來源于作者偶然的靈感，獨創(chuàng)性的法定要件并不包括人財物的投入。例如，按照字母順序機械排列的電話號碼簿并不具有獨創(chuàng)性，版權(quán)法保護的并非“額頭冒汗”——即便電話號碼簿的收集整理需要投入相當?shù)某杀?。勞動價值論雖不適用于作品獨創(chuàng)性的判斷，但該理論是如此符合人類的樸素認知，以至于對耗費大量人財物的作品，例如電影、電子游戲等，其獨創(chuàng)性極少被質(zhì)疑。
但對通常被歸類為美術(shù)作品的實用藝術(shù)品而言，其獨創(chuàng)性判斷標準目前仍存爭議。具體而言，有觀點認為實用藝術(shù)品的獨創(chuàng)性適用與其他作品統(tǒng)一的“最低限度創(chuàng)造性”標準；相左的觀點認為，實用藝術(shù)品需要達到“藝術(shù)高度”，具有“藝術(shù)美感”才具有獨創(chuàng)性。
筆者認為，針對實用藝術(shù)品的“藝術(shù)高度標準”應(yīng)廢除，作品的獨創(chuàng)性判斷標準應(yīng)盡快統(tǒng)一。
PART 01、“藝術(shù)高度標準”與著作權(quán)法禁止的“衡量藝術(shù)價值”本質(zhì)上無異。
回顧人類的文藝史，藝術(shù)杰作在誕生之初飽受非議的例子并不鮮見。
1915年《變形記》首發(fā)時，書中“人變甲蟲”的設(shè)定曾被評論家斥為“病態(tài)幻想”，該書甚至被歸類為“精神錯亂之作”。卡夫卡本人也曾對友人坦言：“我對《變形記》非常反感……幾乎是極不完美”，并拒絕將其收入個人作品集。但在卡夫卡死后，隨著后現(xiàn)代主義興起，《變形記》的荒誕性反而成為時代預(yù)言。2012年紐約蘇富比拍賣會，1895年粉彩版《變形記》以近1.2億美元創(chuàng)拍賣紀錄，成為大眾對其文學價值的終極認證。
馬蒂斯于1910年創(chuàng)作的《舞蹈》是畫家藝術(shù)成熟期的代表性作品。作為野獸派風格的代表作，它標志著繪畫從再現(xiàn)自然向表達情感的根本性轉(zhuǎn)變，并為表現(xiàn)主義和抽象主義藝術(shù)運動埋下了種子。然而，該畫在巴黎首展時，卻遭遇了幾乎一邊倒的批評和嘲諷。評論家和公眾普遍認為該畫技法拙劣，有人嘲諷其水平“連兒童畫都不如”。巨大的負面輿論甚至動搖了委托創(chuàng)作人的信心，他通知馬蒂斯不想要這幅畫了，畫家被診斷為抑郁。

《舞蹈》馬蒂斯

有鑒于此，版權(quán)法的基本原則之一是“只保護獨創(chuàng)性表達而不衡量藝術(shù)價值”。換言之，作品的獨創(chuàng)性與其藝術(shù)價值無關(guān)。法律法規(guī)對此雖無規(guī)定，但例如北京高院《侵害著作權(quán)案件審理指南》2.2【獨創(chuàng)性的認定】有如下記載：“認定表達是否具備獨創(chuàng)性與其價值無關(guān)?！逼浔澈蟮倪壿嬙谟冢囆g(shù)價值的判斷具有高度主觀性和歷史相對性，將該判斷交由一般沒有藝術(shù)背景的法官來進行，缺乏正當性，也與法律追求的可預(yù)見性相悖，并且可能違背價值中立和表達自由等原則。
對于一般美術(shù)作品而言，理論界和實務(wù)界就獨創(chuàng)性的判斷標準幾乎無爭議，即，判斷美術(shù)作品的獨創(chuàng)性不應(yīng)涉及其藝術(shù)價值。兒童涂鴉雖然沒有任何藝術(shù)價值，也未達到藝術(shù)高度，但其仍然可能具有獨創(chuàng)性。而對于實用藝術(shù)品的獨創(chuàng)性而言，由于下文詳述的歷史原因等，仍然有觀點認為其需要達到一定的藝術(shù)高度。
但是，藝術(shù)高度和藝術(shù)價值這兩個因時代、文化、裁判者個人品味而異的概念，幾乎總是交織在一起，難以區(qū)分的。版權(quán)法一方面禁止在考量獨創(chuàng)性時評價藝術(shù)價值，另一方面又針對實用藝術(shù)品的獨創(chuàng)性要求達到一定藝術(shù)高度，這種不自洽無法給出合理的解釋。

PART 02、“藝術(shù)高度標準”在歷史視角下具有其合理性和必要性，但在指導(dǎo)案例157號后并無繼續(xù)存在之必要。
之所以歷史上曾經(jīng)對實用藝術(shù)品的獨創(chuàng)性要求藝術(shù)高度，其考量主要有三，以下逐一分析。
2.1. 實用藝術(shù)作品若不要求藝術(shù)高度，會架空外觀設(shè)計專利制度。
就此，對于欲作為實用藝術(shù)品尋求版權(quán)保護的立體設(shè)計而言，由于其也是外觀設(shè)計專利的當然客體，作為實用藝術(shù)作品的版權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)這兩種權(quán)利在同一客體上是完全重合的，因此可能需要進行區(qū)分。但在2014年前的古早階段，我國法院并未將實用藝術(shù)品的藝術(shù)性與功能性能否分離納入考量。彼時，可分離性測試只是美國法院的一種裁判方法，在我國并無明文依據(jù)。因此，彼時法院只能尋求從藝術(shù)高度的視角評價作品的獨創(chuàng)性，從而人為地將版權(quán)與專利權(quán)進行區(qū)分。但之后，各級法院逐漸在涉實用藝術(shù)品的案件中引入可分離性測試，再到2018年判決、2021年發(fā)布的指導(dǎo)案例157號，最高院在法律上明確了實用藝術(shù)品獲得版權(quán)保護的前提是通過可分離性測試。至此，外觀設(shè)計專利不存在被實用藝術(shù)作品架空的可能。如對藝術(shù)功能不可分的設(shè)計，人們必然也只能尋求外觀設(shè)計專利保護。
2.2.考量公眾利益，若實用藝術(shù)作品不要求藝術(shù)高度，會使人們借助版權(quán)壟斷實用功能或侵占公有領(lǐng)域。
就此，同樣隨著指導(dǎo)案例157號確立了可分離性測試的法律地位，不存在權(quán)利人借由版權(quán)壟斷實用功能的可能，因為實用藝術(shù)作品受到保護的僅是能夠與功能分離的純設(shè)計。
此外，該考量也無實證支持。以適用“最低限度創(chuàng)造性”標準的美國為例，美國適用該標準幾十余年，并未如“藝術(shù)高度標準”支持者預(yù)想的那樣，影響其創(chuàng)造力。隨著時間的推移，該標準從未改變，至今仍是美國版權(quán)法的核心標準。反而是曾有部分成員國適用“藝術(shù)高度標準”的歐盟已廢除該標準。
2.3.由于版權(quán)自動產(chǎn)生，無需確權(quán)也不必支付費用，其保護期限反而比外觀設(shè)計專利長，因此，其權(quán)利門檻理應(yīng)更高，即達到一定的藝術(shù)高度。
就此，在后指導(dǎo)案例157號時期，因版權(quán)保護的是能夠與功能分離的純設(shè)計，因此，其保護期限更長，權(quán)利門檻和成本更低；而外觀設(shè)計專利保護的是能實現(xiàn)功能的設(shè)計，因此，其保護期限更短，授權(quán)門檻和成本更高。以軟件為例，同一軟件的圖形用戶界面可同時獲得版權(quán)保護和外觀設(shè)計專利保護，但版權(quán)保護的是代碼本身，而外觀設(shè)計專利保護的是軟件的界面。因相同的界面可由不同的代碼實現(xiàn)，即，就此而言，專利權(quán)的壟斷范圍大于版權(quán)，因此，低門檻、長期限但范圍小的版權(quán)保護與高門檻、短期限但范圍大的專利保護并存，不存在沖突。
此外，外觀設(shè)計專利與版權(quán)的侵權(quán)判定規(guī)則也不同。外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判定采用“整體觀察、綜合判斷”原則，模擬的是普通消費者在購買時的整體印象是否會被混淆。即使兩者有局部差異，但只要整體視覺效果近似，就可能構(gòu)成侵權(quán)。而版權(quán)侵權(quán)適用的“接觸+實質(zhì)性相似”原則不取決于兩件作品是否給人相似的“整體視覺印象”，而在于被告是否可識別地復(fù)制了原告作品中體現(xiàn)其獨創(chuàng)性的具體創(chuàng)造性選擇。當然，外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判定要考慮產(chǎn)品類別等因素，故無法簡單比較兩種權(quán)利保護范圍的大小，但至少可以從一個側(cè)面印證由于兩種權(quán)利的保護范圍并不一致，不能僅機械比較二者的權(quán)利門檻、保護時間等因素，因為這本質(zhì)上是立法應(yīng)解決的問題。
PART 03、后指導(dǎo)案例157號時期繼續(xù)適用“藝術(shù)高度標準”之弊端
指導(dǎo)案例157號雖然確立了針對實用藝術(shù)品的可分離性測試的法律地位，但其針對獨創(chuàng)性判斷標準仍然留下了解釋空間，關(guān)于涉案家具是否具有獨創(chuàng)性的問題，最高院提到其“具備美術(shù)作品的藝術(shù)創(chuàng)作高度”。在“藝術(shù)高度標準”支持者看來，這表明法院可以對實用藝術(shù)品的藝術(shù)高度進行衡量；但在反對者看來，最高院使用的是“藝術(shù)創(chuàng)作高度”，而非“一定的藝術(shù)創(chuàng)作高度”，意即藝術(shù)高度是個或有或無的因素，不存在判斷高度的空間。
在實踐中，針對實用藝術(shù)品獨創(chuàng)性的適用標準較為混亂。以筆者檢索的上海轄區(qū)為例，針對該標準，在一起涉及服裝的判決中，一審浦東法院認為“目前，我國的相關(guān)法律規(guī)定中并沒有明確獨創(chuàng)性的具體內(nèi)涵，較為流行觀點認為，獨創(chuàng)性是指‘由作者獨立完成并體現(xiàn)作者特有的選擇、判斷、取舍、安排、設(shè)計、組合等等’。獨創(chuàng)性只存有無之分，而無高低之別?！保ㄒ娚虾８咴汗娞枴度绾伪Ｗo“服裝設(shè)計”》）該案二審雖維持原判，但上海知識產(chǎn)權(quán)法院卻認為，“可以作為美術(shù)作品保護的實用藝術(shù)品應(yīng)當具備‘獨創(chuàng)性’，即達到一定水準的藝術(shù)創(chuàng)作高度……尚未達到一定水準的藝術(shù)創(chuàng)作高度，并不符合作品‘獨創(chuàng)性’的要求。”（見(2021)滬73民終880號）此外，同時期浦東檢察院的觀點為，“應(yīng)當將實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性判斷標準與純粹的美術(shù)作品保持一致，功能性不應(yīng)該影響藝術(shù)性的判斷?！w現(xiàn)出作者獨特的表達，具有一般美術(shù)作品的藝術(shù)高度，即只要創(chuàng)作者將其美學的獨特觀點在物質(zhì)載體之上以可視方式表現(xiàn)出來，形成藝術(shù)造型符合最低限度創(chuàng)造性的要求，應(yīng)當認定其具有獨創(chuàng)性，屬于美術(shù)作品，受著作權(quán)法的保護?！保ㄒ姟吨袊鴻z察官》2022年第22期《侵犯他人實用藝術(shù)作品著作權(quán)保護思路剖析》）由此可見，同一地區(qū)的不同法院、法院與檢察院針對實用藝術(shù)品獨創(chuàng)性的觀點都大相徑庭，法律適用亟待統(tǒng)一。
中國法下的“作品”是個統(tǒng)一的法律概念，“獨創(chuàng)性”須在全國范圍進行一致解釋，不能由各省自行定義。如果允許各省對實用藝術(shù)品的獨創(chuàng)性門檻自行設(shè)置不同的標準，將阻礙商品在全國范圍的流通并破壞法律的確定性。例如，針對同一作品，適用“最低限度創(chuàng)造性”的省份認為構(gòu)成作品給予版權(quán)保護，適用“藝術(shù)高度標準”的省份可能由于裁判者的主觀喜好認為不構(gòu)成作品從而不提供版權(quán)保護，這無疑會使全國統(tǒng)一大市場在各省之間形成割裂。

PART 04、從域外經(jīng)驗來看，美國從未要求實用藝術(shù)作品達到藝術(shù)高度，歐盟法院在Cofemel案中也廢除了藝術(shù)高度標準
以美國為例，在1903年的“馬戲團石版畫案”中，美國聯(lián)邦最高法院對作品的獨創(chuàng)性和藝術(shù)性之間的關(guān)系進行了界定，明確指出，藝術(shù)價值不是作品可版權(quán)性的必備條件，僅由接受法律訓(xùn)練的法官判定繪畫的價值并不公平，很多天才作品可能暫時不被接受，而社會公眾喜聞樂見的作品可能會被認為不具有審美價值而無法獲得版權(quán)保護。在1954年的“金屬雕刻案”中，法院再次強調(diào)，審美價值與獨創(chuàng)性之間并無關(guān)系。美國眾議院在1976年有關(guān)版權(quán)法的報告中也明確提出，獨創(chuàng)性標準不包括美學價值。（見曹博《理解作品概念的三個維度：理論、規(guī)范與司法》）
2019年，歐盟法院針對Cofemel案作出判決，其明確表明，實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計要獲得版權(quán)保護，只需滿足“作者自己的智力創(chuàng)造”這一獨創(chuàng)性要求。在Cofemel案之前，部分歐盟國家法律要求實用藝術(shù)品必須具備“超出實用目的之外的明顯美學效果”才能獲得版權(quán)保護。歐盟法院通過上述判決確認，此類附加要求不符合歐盟版權(quán)法，各成員國不得添加任何額外門檻，如“藝術(shù)價值”“美學效果”等主觀條件。
綜上，在指導(dǎo)案例157號發(fā)布后，針對實用藝術(shù)品的“藝術(shù)高度標準”即已完成其歷史使命，由于該標準過于主觀和模糊，嚴重影響法律的可預(yù)測性和統(tǒng)一裁判，應(yīng)盡快被明文廢除。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：鄧超 北京市盈科律師事務(wù)所