封面新聞記者 宋瀟 粟裕

叫了幾十年的“四姐”突然被人起訴侵權(quán)，索賠50萬，川渝地區(qū)常見的“姐”“嬢”“哥”還能用作店招隨便叫嗎？

近日，成都“四姐手撕兔”商標侵權(quán)案經(jīng)由封面新聞報道后引發(fā)廣泛關(guān)注，因鹵菜店老板劉四姐的店招中含“四姐”二字，被持有“四姐”注冊商標的揚州某餐飲公司告上法庭，索賠50萬元，法院最終判決不構(gòu)成侵權(quán)，并駁回了雙方訴訟請求。

這起案件觸動了無數(shù)小微企業(yè)的神經(jīng)。大家疑問，在川渝地區(qū)，遍地都可見“某媽”“某姐”“某哥”等稱呼，這些俗稱是否可以被注冊為商標？注冊之后，是否就意味著他人不能使用？又該如何理解商標的“顯著性”和保護范圍？

4月11日，封面新聞記者深度對話該案主審法官——成都高新法院知識產(chǎn)權(quán)庭董淼法官，并邀請到法學專家，對相關(guān)問題進行深入探討。

成都高新法院知識產(chǎn)權(quán)庭法官董淼

為何用“四姐”做店招會被起訴？

問題一：當事人劉四姐強調(diào)，她在家中排行老四，都叫她“四姐”，開的店叫“四姐手撕兔”，按照這種取名方式，“四姐”用于店招是否可行？又為何會被起訴侵權(quán)？

董淼：這里要區(qū)分兩個“四姐”，一個是姓名俗稱意義上的“四姐”，也就是當事人因家中排行老四，被稱呼為“四姐”；另一個是商標意義上的“四姐”，是用在“四姐手撕兔”招牌和店內(nèi)裝潢上的“四姐”，當經(jīng)營者將“四姐”用于門頭店時，“四姐”是一個“商標”而不是“姓名”，是用于區(qū)別商品或者服務提供者的標識，這種對“四姐”的使用屬于《商標法》第四十八條規(guī)定的“商標性使用”。

此時，如果“四姐”是他人合法注冊的商標，那么劉四姐的行為就有可能落入未經(jīng)許可使用他人注冊商標的行為范疇，引發(fā)侵權(quán)糾紛。

所以“四姐”被起訴，并不是因為用了這個姓名稱呼本身侵權(quán)，而是因為她將這一文字標識用于店招。

問題二：在川渝地區(qū)，“張哥”“李妹”“王嬢”這種稱呼滿大街都是，從法律上看，這種大家都能叫的稱呼，真的能被某一個人注冊成商標“獨占”嗎？

董淼：可以被注冊，但很難被“獨占”。

首先，《商標法》對于不得作為商標使用以及不得作為商標注冊的情形做了明確規(guī)定，這些稱呼并不屬于法定不能使用或者不得注冊的情形，但是可能因為過于日?；?，存在缺乏顯著特征的情況。

其次，就像判決里提到的，這類稱呼如果作為商標通過長期、廣泛使用，已經(jīng)在經(jīng)營者售賣的商品或者提供的服務上獲得了“第二含義”，比如，大家一看到“張哥火鍋”，想到的就是你家店，而不是所有叫“張哥”的人開的店，這個時候你就可以基于因為長期使用獲得的顯著性來主張專用權(quán)利。

像本案中，我們在審理中梳理了原告提交的證據(jù)，原權(quán)利人李某某于2011年申請注冊“四姐”商標時，已經(jīng)長期經(jīng)營火鍋店餐飲服務和火鍋底料制售業(yè)務，并且經(jīng)營影響范圍還比較大，這或許是“四姐”商標可以獲準注冊的原因之一。

總的來說，商標法在設計時，就在“鼓勵注冊”和“防止壟斷公共資源”之間做了精巧的平衡。它保護的是那個將“張哥”打造成知名品牌的商家，而不是“張哥”這兩個字本身。

劉四姐和她的“四姐手撕兔”店鋪

問題三：如果“四姐”這個商標當年是在手撕兔這個品類上注冊成功了，那成都街頭其他賣兔頭的“張四姐”“李四姐”是不是都得改名？如何避免這種“霸占”常用詞的情況？

董淼：根據(jù)《類似商品和服務區(qū)分表》，現(xiàn)行商標可以注冊的類別共有45個，每一個類別下有很多子項，手撕兔并不是一個商標注冊的核定類別，如果要歸類的話應該屬于第29類中的熏肉、肉類熟食。

正如剛才我們所說，因為“四姐”本身是一個顯著性很弱的商標，所以法律只會給它穿一件“小背心”，而不是“金鐘罩”。

它不能壟斷這個詞匯本身，必須給社會大眾的正當使用留出足夠的空間，一方面它只能禁止別人在相同或者非常類似的商品上，用完全一樣或極其近似的方式去“蹭”它。另一方面，根據(jù)《商標法》第五十九條規(guī)定，如果其他商家是善意地、描述性地使用“四姐”，比如說“這是我家張四姐做的兔頭”，而不是冒充“四姐”品牌，商標權(quán)人也是無權(quán)禁止的。

當然，假如“張四姐”能拿出證據(jù)證明在“四姐”商標權(quán)利人使用“四姐”標識前，她就已經(jīng)在售賣“張四姐手撕兔”了，那么根據(jù)“在先使用”的規(guī)則設定，即使“四姐”商標后來注冊成功了，“張四姐”也有權(quán)在原來的范圍和規(guī)模內(nèi)繼續(xù)使用。

所以，其實《商標法》設置了多重“剎車機制”，專門防止有人“霸占”像“四姐”這樣的日常稱謂。

如何理解商標的“顯著性”問題

問題四：判決書里反復提到一個詞叫“顯著性”，您能不能打個比方，怎么樣的商標具有顯著性？或者基于這樣的考量，一般用于怎樣的場景？

董淼：“顯著性”確實是商標法的核心概念，理解了它，就能看懂絕大多數(shù)商標糾紛。

簡單來說，顯著性就是一個商標區(qū)分商品或服務來源的能力。就是讓消費者一看這個標記，就能認出“哦，這是某某家的產(chǎn)品”，而不是一個通用的名稱或描述。

按照顯著性強弱區(qū)分，我們可以把注冊商標使用的文字標識分為描述性詞匯、暗示性詞匯、借用或創(chuàng)新詞匯，描述性詞匯顯著性最弱，比如“老媽兔頭”這些直接描述產(chǎn)品特點的詞語，就像有人自我介紹“我叫高個子”，別人很難通過這個詞認出“你”是誰。

暗示性詞匯顯著性中等，比如“飄柔”“聯(lián)想”，這些詞需要消費者去聯(lián)想產(chǎn)品特點，有一定區(qū)分度。

借用或創(chuàng)新詞匯顯著性最強，通常是與產(chǎn)品完全無關(guān)的現(xiàn)有詞匯，比如“蘋果”，原本與手機沒有任何關(guān)系，一旦被用在手機上，它就具有比較強的區(qū)分度；或者是一個完全憑空創(chuàng)造的詞，像“海爾”，它的區(qū)分度就是最強的。當然這里說的都是詞匯本身的顯著性，我們叫固有顯著性，如果經(jīng)營者通過長期使用某一個商標積累了大量的商譽，使得一個本身顯著性很弱的標識具備了很高的區(qū)分度，這個時候就有了“獲得顯著性”，還可能是很強的顯著性，比如我們川酒領域直接描述白酒制造特點的“五糧液”，它就是一個具有很強顯著性的描述性商標。

顯著性的考量貫穿于商標注冊到維權(quán)有關(guān)的所有領域，比如商標注冊審查、商標侵權(quán)訴訟、商標撤銷程序等等。

四姐手撕兔

商標搶注、侵權(quán)案例多發(fā) 背后成因到底是什么？

問題五：除了“四姐”這個案子，您還遇到過哪些聽起來類似的商標維權(quán)案例？比如有人注冊了“青花椒”“潼關(guān)肉夾饃”然后到處起訴小店主，這些案子跟“四姐”案有什么共通之處？最后都是怎么判的？

董淼：所謂“不可思議”的商標維權(quán)案件，都會歸于一個問題，就是“商標的邊界”問題。核心的處理原則仍然是剛才所說的“顯著性越弱，保護范圍越窄”。

如果一個商標本身顯著性不強，權(quán)利人就無法禁止他人在描述商品特點時正當使用這個詞匯。而像“潼關(guān)肉夾饃”這樣的地理標志商標，其本意是保護地方特色產(chǎn)品，商戶只要來自那個地方，或者按照傳統(tǒng)方法制作，就有權(quán)正當使用這個地名。法律保護的是防止消費者混淆，而不是讓商標權(quán)人獨占一個公共詞匯。

問題六：給小微店主有哪些權(quán)益保護和“避坑”建議？

董淼：開店前，花10分鐘做一件事：打開手機或電腦，進國家知識產(chǎn)權(quán)公共服務平臺或者其他公開查詢平臺，查一下你想用的店名，比如“劉四姐火鍋”，看看這個組合在第43類“餐飲”“飯店”類別上有沒有被別人注冊，如果確實已經(jīng)注冊了，建議換一個名字，如果沒有注冊，可以考慮自行注冊一個商標，并盡量使用一些原本顯著性很強的詞匯或者添加圖案等等，像川渝地區(qū)的很多特色小吃店都喜歡用店主的肖像注冊商標。

對于此前已經(jīng)開店使用的情況，可以保留一些最初使用的證據(jù)，比如這個案件里劉四姐能拿出來的證據(jù)就是2016年她在成都高新區(qū)售賣“四姐手撕兔”的照片，反映很清晰的標識?？偟膩碚f，市場經(jīng)營中，除了勤勞經(jīng)營外，了解規(guī)則、尊重他人知識產(chǎn)權(quán)，也是非常重要的。

董淼法官強調(diào)，通過司法保護知識產(chǎn)權(quán)來保護創(chuàng)新、促進市場公平競爭一直是知識產(chǎn)權(quán)司法裁判的“黃金準則”，這兩者之間并不相悖，通過精準的司法裁判為權(quán)利劃界，保護誠信經(jīng)營者，可以更加有利于構(gòu)建一個健康、有活力的市場環(huán)境，從而激發(fā)更大范圍、更高層次的創(chuàng)新。