作者郝鐵川，上海文史館館長(zhǎng)，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。

什么是法治，什么是人治，多年前我曾在《檢察日?qǐng)?bào)》的一篇文章中提出法治與人治的根本區(qū)別在于是否能夠管住“一把手”。

最近，於興中教授也在《“法治”是否仍然可以作為一個(gè)有效的分析概念?》一文中指出，西方法治的基本含義是“王在法下”，法治不是任何國家都有的概念,它是英國的概念。它經(jīng)歷了從13世紀(jì)的大憲章以來若干世紀(jì)的發(fā)展過程,核心是“王在法下”。這里有兩個(gè)詞:Lex,是法律的意思; Rex,即王的意思。Lex和Rex最初排的次序是Rex在先,Lex在后,就是“王在法前”,國王不受法律的規(guī)制。

經(jīng)過英國大憲章的制定者以及后來庫克(Edward Coke)的設(shè)計(jì)、改革、推廣之后變成了 Lex在先,Rex在后，即把這兩個(gè)詞的順序給顛倒一下,法在前,王在后'這就是法治(Rule ofLaw)的原意。（《人大法律評(píng)論》2014年卷第2輯）

單就詞源來說，於先生的考證可能是正確的。但從法律思想史來看，“王在法下”的理念絕不始于英國大憲章之后。古希臘亞里斯多德曾說過：“法治應(yīng)包含兩層意義：以成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律有應(yīng)該本身是制定的良好的法律。”這里所言的“普遍的服從”包括統(tǒng)治者在內(nèi)。他認(rèn)為“邦國雖有良法，要是人們不能全部遵循，仍然不能實(shí)現(xiàn)法治?！保?亞里斯多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第199頁）。

古羅馬共和國時(shí)期的西塞羅承認(rèn)理性是上帝和人類共同具有的天賦，由此出發(fā)，他主張一切人在法律面前是平等的。他說：“假若自由不是一切公民平等地享受，自由便不存在?！?/strong>（徐大同主編：《西方政治思想史》，第73頁，天津人民出版社1987年版）

在古希臘羅馬，除了羅馬帝國時(shí)期皇帝意志高于法律之外，其他時(shí)期統(tǒng)治者都受到法律的約束，沒有高于法律的特權(quán)。在歐洲中世紀(jì)，除了16、17世紀(jì)君主專制時(shí)期之外，在貴族君主制和君主等級(jí)制時(shí)期，王權(quán)是受法律約束的。

中世紀(jì)的國王與貴族之間是一種法律規(guī)定的相互約束的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們?cè)谧袷胤煞矫婢哂幸欢ǖ钠降刃裕鳛橹袊饨ㄉ绶珊诵牡摹熬秊槌季V”，是一種單向的君主奴役臣民、臣民絕對(duì)服從君主的關(guān)系。國王與貴族的關(guān)系是一種領(lǐng)主與附 庸的關(guān)系。

從法律和實(shí)踐層面看，表現(xiàn)為領(lǐng)主和附庸相互承擔(dān)和享有一定的權(quán)利和義務(wù)。其一，從形式上看，雙方都是自由人各有所求，自愿結(jié)成，而且是雙方面對(duì)面的約定。其二，從內(nèi)容上看，雙方都承擔(dān)了權(quán)利和義務(wù)，都發(fā)誓履行自己的諾言。其三，對(duì)約定的束縛也是相互的。根據(jù)“臣服禮”，封臣對(duì)封君有多少忠誠，則封君對(duì)封臣同樣也有多少忠誠。從原則上講，如果一方?jīng)]有履行義務(wù)，封君可以宣布他不再是他的封臣，封臣同樣可以宣布他不再是他的封君。

中世紀(jì)托萊多教規(guī)表明，當(dāng)時(shí)人們的君王概念遵循了他們先輩的至理名言：“國君公正則立，不公正則廢”。所謂公正就是“君權(quán)，如同人民，必須尊重法律，否則人們有權(quán)利抵抗之?！保ɑ糁?、程洪逵等譯：《歐洲文明史——自羅馬帝國敗落起到法國革命》，商務(wù)印書館2005年版，第174、175頁。）

在英國大憲章出現(xiàn)之前，“王在法下”的理念已經(jīng)面世。亨利一世的《加冕憲章》明確規(guī)定了國王對(duì)教會(huì)財(cái)產(chǎn)及在諸侯領(lǐng)地上所有的權(quán)利，同時(shí)還規(guī)定了國王所不能做的事情，從而成為英國歷史上第一份明確規(guī)定雙向制約的君臣關(guān)系的法律文件。自此之后，國王們頻繁地頒布此類雙向制約的君臣關(guān)系的“憲章”。亨利一世的外甥斯蒂芬（公元1135—1154年在位）登位伊始，就急忙向諸侯們宣布他“已經(jīng)許給……我的所有英國諸侯和封臣以我的舅父英王亨利所給與的一切自由及好法律”。

亨利二世也在1164年的《克拉倫登憲法》中“錄下并承認(rèn)其外祖父亨利（即亨利一世）及其他先王所制定的成例、自由和權(quán)利中必須在本國遵守并執(zhí)行的那些”，而且，為了避免對(duì)這些“成例、自由和權(quán)利”在理解上發(fā)生“歧義和爭(zhēng)執(zhí)”，特把“本國大主教、主教、修道士、伯爵、男爵和顯貴要人們”全部找來作證。和《加冕憲章》一樣，這份文件也詳細(xì)開列了國王能做和不能做的事情。（錢乘旦、陳曉律著：《英國文化模式溯源》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社、四川人民出版社2003年版，第25頁。）

歐洲中世紀(jì)許多貴族、甚至是農(nóng)奴的起義，其實(shí)是基于一 條傳統(tǒng)深厚的原則：“一個(gè)人在他的國王逆法律而行時(shí)，可以抗拒國王和法官，甚至可以參與發(fā)動(dòng)對(duì)他的戰(zhàn)爭(zhēng)……他并不由此而 違背其效忠義務(wù)”，此話出自《薩克森法鑒》?！暗挚箼?quán)”的觀念， 在中世紀(jì)早期的其他文獻(xiàn)中，如在843年的《斯特拉斯堡誓言》 及禿頭查理與其附庸簽訂的協(xié)定中均有文字可査。

所以，在中世紀(jì)的歐洲可以看到在中國古代看不到的現(xiàn)象：國王與其他貴族經(jīng)常因地權(quán)、地界問題產(chǎn)生爭(zhēng)議，對(duì)簿公堂。比如1233年 ，國王亨利三世指責(zé)伯爵理查德馬歇爾侵犯了王室領(lǐng)地。但伯爵宣 稱自己不是侵犯者，因?yàn)閲跏紫惹址噶怂耐恋?。伯爵宣稱， 由于國王違約在先，根據(jù)相互的權(quán)利與義務(wù)原則，效忠關(guān)系便自 動(dòng)解除，伯爵不再有效忠國王的義務(wù)。他說：“為了國王的榮譽(yù)，如果我屈從于國王意志而違背了理性，那么我將對(duì)國王和正義犯 下更嚴(yán)重的錯(cuò)誤。我也將為人們樹立一個(gè)壞的榜樣：為了國王的罪惡而拋棄法律和正義?！蔽鳉W中世紀(jì)的階級(jí)斗爭(zhēng)或等級(jí)斗爭(zhēng)，往往在法庭上或談判桌上進(jìn)行。恩格斯稱法庭斗爭(zhēng)和貨幣贖買是西歐農(nóng)奴獲得解放的兩 大利器，從而對(duì)這樣的斗爭(zhēng)形式給予高度評(píng)價(jià)。

（侯建新：《抵抗權(quán)：歐洲封建主義的歷史遺產(chǎn)》，《世界歷史》2013年第2期。） 貴族可以依法質(zhì)問國王，同樣農(nóng)奴依據(jù)習(xí)慣法也可以在莊園法 院與領(lǐng)主周旋。這在中國古代是罕見的現(xiàn)象，如果說“王在法下”的觀念在西方源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，“王在法上”的理念則在中國根深蒂固。中國古代皇帝不受法律約束，與皇帝有密切關(guān)系或被皇帝認(rèn)可的達(dá)官貴人也以享有司法特權(quán)。

司馬談在《論六家要旨》中說：“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法。”但實(shí)際上法家從來就諱言了一個(gè)重要的問題：即君主本人是否應(yīng)該守法？君主犯了法，應(yīng)如何辦？通觀《韓非子》諸篇，對(duì)此只字未提，他講的是所有臣民應(yīng)該守法：“法者……臣之所師也”，“法也者，官之所以師也”（《韓非子·說疑》）；他說的是對(duì)臣民不殊貴賤，賞罰分明：“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”（《韓非子·有度》）。不僅如此，韓非還提出了唯有君主才能擁有的“術(shù)”和“勢(shì)”的理論，致使法在君權(quán)面前變成一紙廢文。韓非關(guān)于法的理論的進(jìn)步性在于它打破了“刑不上大夫，禮不下庶人”的原則。他認(rèn)為除了君主之外，犯法者必究，公卿大夫乃至君主的親戚寵幸也不例外，但他卻未能進(jìn)而提出君主犯法，與民同罪。他所宣傳的“法治”，說到底是臣民守法而君主獨(dú)裁。

從法家當(dāng)政后所謂“一斷于法”的司法實(shí)踐來看，他們懲罰的對(duì)象最高到達(dá)了太子的老師這一級(jí)別，而未及國王。?！妒酚洝ど叹袀鳌酚涊d，商鞅變法，“太子犯法。衛(wèi)鞅曰：“法之不行，自上犯之?！睂⒎ㄌ?。太子，君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虔，黥其師公孫賈?！?/p>

先秦儒家雖有“湯武革命，順乎天應(yīng)乎人”、“聞?wù)D一夫紂，未聞弒君也”的民本觀念，但它沒有外化為法律規(guī)定，停留在道德規(guī)范層面。儒家優(yōu)秀的東西，往往都不具操作性；而它的糟粕，卻很容易操作。

古代社會(huì)之所以刑不上君主，是因?yàn)榍貪h之后，皇帝掌握最高立法權(quán)和司法權(quán)，因此，在立法上，皇帝不會(huì)制定約束自己違法行為的法律?；实鄣脑t令可以創(chuàng)制和取消法律，因此漢武帝時(shí)廷尉杜周在答復(fù)“不循三尺法，專以人主意指為獄”的指責(zé)時(shí)，毫不含糊地說：“三尺（法）安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令。當(dāng)時(shí)為是，何古之法乎？”（《漢書·杜周傳》）；在司法上，歷朝皇帝通過死刑三復(fù)奏、大赦、三法司會(huì)審、朝審、秋審等制度掌握了重大疑難復(fù)雜案件的審判權(quán)，他不會(huì)自己懲治自己的違法行為，也無其他機(jī)構(gòu)來追究他的違法行為。最多像曹操那樣“割發(fā)代首”，裝裝樣子而已；像漢武帝那樣下個(gè)“罪己詔”，自我反省而已。

西方古代、中世紀(jì)之所以出現(xiàn)“王在法下”的理念和制度，是因?yàn)槲鞣浇?jīng)歷了兩次從原始民主制到商品經(jīng)濟(jì)條件下的民主制的“接力賽”，因而產(chǎn)生了國王與別人一樣在司法面前平等的現(xiàn)象。古希臘和羅馬都是從原始社會(huì)的軍事民主制進(jìn)入文明社會(huì)的，保留了軍事民主制下貴族和氏族成員對(duì)軍事首領(lǐng)擁有選舉罷免等制約權(quán)的習(xí)慣，當(dāng)這一習(xí)慣漸漸被氏族貴族演變來的奴隸主貴族拋棄后，由商品經(jīng)濟(jì)培育起來的工商奴隸主戰(zhàn)勝了貴族奴隸主，建立了商品經(jīng)濟(jì)條件下的奴隸制民主政治，使得執(zhí)政者須受法律約束的古老傳統(tǒng)得到了新形勢(shì)下的更高級(jí)的復(fù)活。這是第一次古代民主的“接力賽”。這種情形在中世紀(jì)又相似地重演一次。日耳曼人是在處于原始社會(huì)軍事民主制階段征服羅馬的，因此，中世紀(jì)早期的貴族君主制保留了軍事民主制時(shí)期貴族臣民可以制約君主的遺風(fēng)。當(dāng)這種遺風(fēng)隨著社會(huì)發(fā)展逐漸消除時(shí)，中世紀(jì)的商品經(jīng)濟(jì)茁壯成長(zhǎng)，與之相應(yīng)的城市市民發(fā)展出了商品經(jīng)濟(jì)條件下的早期資產(chǎn)階級(jí)民主政治。這又是一次從原始民主制到商品經(jīng)濟(jì)條件下民主政治的“接力賽”。民主政治的共性是強(qiáng)調(diào)一定的人類平等，西方“王在法下”的理念大體來源于此。

中國古代沒有發(fā)生過類似西方那樣的從原始民主制到商品經(jīng)濟(jì)條件下的民主政治的接力賽。中國進(jìn)入文明社會(huì)之后的政治制度是一種宗法分封制（雖然按王國維的說法，周朝才有宗法制，但孔子說過，從夏禮到殷禮、再到周禮，具有一脈相承的一面，因此，夏、殷兩朝可能是一種不完善的宗法分封制度，此點(diǎn)待考），“親親”和“尊尊”相結(jié)合，貴族世卿世祿，專制政治的成分居多，沒有出現(xiàn)古希臘、羅馬工商奴隸主掌權(quán)的情況。秦漢以降，歷朝奉行重農(nóng)抑商政策，資本主義總是以萌芽形式存在，也沒有出現(xiàn)過西歐中世紀(jì)城市的那種市民社會(huì)。更重要的是，秦漢以降一直實(shí)行與官僚制、郡縣制相結(jié)合的君主專制制度，不管以宰相為首的官僚制度對(duì)皇權(quán)有怎樣的制約，但都不像西歐中世紀(jì)的貴族那樣擁有抗衡王權(quán)的經(jīng)濟(jì)軍事實(shí)力，儒家的民本理念無法外化為民主制度。

（來源：哥白尼的歌）