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2023年刑法修正案(十二)中將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體由原來的“董事、經(jīng)理”修改為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，這無疑擴大了該罪的犯罪主體范圍，凸顯了國家對企業(yè)利益的保護。上述主體中的“高級管理人員”是一個相對開放的概念，如何準確界定其范圍是司法適用過程中需要直面的難題。

一

刑法視野下認定高級管理人員的范圍和困難

從文義解釋角度來看，任何對公司、企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營活動具有決策權(quán)和實質(zhì)影響力的管理者都可以認定為高級管理人員。但非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的商事法律依據(jù)是公司法，且刑法修正案(十二)與2023年12月修訂的公司法內(nèi)容保持一致，該罪中的高級管理人員范圍也應參照公司法中關(guān)于高級管理人員的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)公司法第265條的規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。但刑法第165條規(guī)定的高級管理人員不僅包括公司中的高級管理人員，還包含非公司制企業(yè)中的高級管理人員。囿于相關(guān)司法解釋尚未出臺，該罪在司法適用過程中存在如何界定高級管理人員范圍及認定標準的困難。

(一)非固定名稱的高級管理人員范圍難以把握

對于公司制企業(yè)中的高級管理人員，雖然理論上可以按照公司法的規(guī)定予以明確，但從我國國情來看，中小企業(yè)數(shù)量眾多，這些企業(yè)組織架構(gòu)通常不完善，可能存在各種不規(guī)范的職位名稱，職權(quán)與職位不匹配的情況比比皆是。對于非公司制企業(yè)，更是連基本的高級管理人員范圍都無法明確。

(二)形式解釋與實質(zhì)解釋的沖突問題

形式解釋與實質(zhì)解釋的沖突，主要表現(xiàn)為以職位還是以職權(quán)認定高級管理人員。比如，企業(yè)的股東、實際控制人不屬于董事、監(jiān)事，甚至沒有具體的職位，但是掌握著企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)和決策權(quán)，這類群體能否成為該罪的犯罪主體?這類群體往往掌握著企業(yè)的業(yè)務命脈，其經(jīng)營同類營業(yè)對企業(yè)造成的損害很大，如果不予以規(guī)制，不利于保護企業(yè)合法權(quán)益。

二

從實質(zhì)解釋角度認定高級管理人員的標準和路徑

(一)立足立法原意

認定該罪要把握住企業(yè)內(nèi)部人員利用職務便利搞非法利益輸送、損害企業(yè)利益的本質(zhì)特征。對于高級管理人員的認定標準，要充分參考公司法等法律規(guī)定，不能過分擴大打擊范圍。對于公司法等法律規(guī)定不認為是背信行為的，刑法也不宜納入犯罪主體。因此，在認定高級管理人員的過程中，要牢牢把握“利用職務便利實質(zhì)侵害企業(yè)利益”和“與公司法相銜接”這兩點立法原意。

(二)核心認定標準應為職權(quán)而非職位

刑法是公司法的“保護法”。對于公司、企業(yè)而言，只有掌握生產(chǎn)、經(jīng)營、管理職權(quán)的人去實施競業(yè)禁止行為，才會真正危害公司、企業(yè)的利益。股東、實際控制人往往掌握著公司、企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營的核心權(quán)力和資源，左右公司的管理和決策，雖然從形式上看他們不在高級管理人員范圍內(nèi)，但其實施競業(yè)禁止行為的危害性并不低于董事、監(jiān)事等高級管理人員。公司法第180條對公司控股股東、實際控制人的規(guī)定也認可了公司股東、實際控制人的實質(zhì)危害性。那些雖有高管職位但并無職權(quán)的管理者，其實施競業(yè)禁止行為并不能實質(zhì)侵害公司、企業(yè)的利益，不應當納入該罪的規(guī)制范圍。因此，只有將職權(quán)作為認定高級管理人員的核心標準，才能篩選出真正掌握公司、企業(yè)權(quán)力和資源的管理者，切實保護該罪法益。

(三)以違反競業(yè)禁止義務為前提

該罪屬于法定犯，認定該罪的前提必須是行為違反了公司法等商事法律中的競業(yè)禁止義務。公司法對于高級管理人員的競業(yè)禁止行為并非完全禁止。公司法第184條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的業(yè)務。如果高級管理人員實施的經(jīng)營同類營業(yè)行為經(jīng)過了公司的“許可”，那么該行為就不應該納入該罪的規(guī)制范圍。

綜上，筆者認為，高級管理人員主要包含兩類人員：一是公司法明確規(guī)定的高級管理人員；二是與第一類人員具有實質(zhì)上同等職權(quán)的人員，包括公司、企業(yè)的實際控制人、股東等。

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