《每日經(jīng)濟新聞》記者獲悉，證券期貨行政處罰案件的違法所得是重要的違法事實，直接關系違法行為的立案、量罰和涉刑移送，對行政相對人權益影響重大。長期以來，證監(jiān)會形成了相應的執(zhí)法慣例，但尚未制定統(tǒng)一的違法所得認定規(guī)則。執(zhí)法實踐中，各方對違法所得計算問題經(jīng)常發(fā)生分歧。

為統(tǒng)一行政處罰標準，提升證券期貨行政執(zhí)法規(guī)范化水平，證監(jiān)會起草了《中國證監(jiān)會行政處罰案件違法所得認定辦法》（以下簡稱《辦法》）征求意見稿。

記者注意到，《辦法》征求意見稿共二十三條，主要包括五個方面的內(nèi)容：一是明確違法所得的定義，二是將違法類型區(qū)分為交易類違法行為和非交易類違法行為，三是明確多個獨立違法行為之間違法所得獨立計算、彼此不得盈虧相抵，四是對內(nèi)幕交易、操縱市場、利用未公開信息交易、違規(guī)轉(zhuǎn)讓證券等常見案件的計算方法予以明確，五是對被調(diào)查時尚未賣出證券如何計算違法所得進行規(guī)定等。

監(jiān)管機構(gòu)對于《辦法》征求意見稿也設置了一個月的反饋期，反饋截止時間為5月17日。

什么是“違法所得”？官方定義來了

4月17日，為進一步規(guī)范證券期貨行政處罰案件違法所得認定工作，證監(jiān)會起草了《中國證監(jiān)會行政處罰案件違法所得認定辦法》并向社會公開征求意見。

從現(xiàn)行法律法規(guī)來看，《行政處罰法》第二十八條將違法所得定義為“實施違法行為所取得的款項”，同時規(guī)定“法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。

《證券法》《證券投資基金法》《期貨和衍生品法》《私募投資基金監(jiān)督管理條例》等法律、行政法規(guī)多處條款涉及“沒收違法所得”的法律責任，但未明確計算規(guī)則。

證監(jiān)會制定的《證券期貨違法行為行政處罰辦法》第三十四條規(guī)定：“證券期貨違法行為的違法所得，是指通過違法行為所獲利益或者避免的損失，應根據(jù)違法行為的不同性質(zhì)予以認定，具體規(guī)則由中國證監(jiān)會另行制定?！?/p>

正因如此，制定《辦法》也是細化落實法律、銜接規(guī)章的具體要求。

相關文件顯示，《辦法》征求意見稿共二十三條，主要內(nèi)容包括：

一是明確違法所得的定義。明確違法所得是指通過證券期貨違法行為所獲利益或者避免的損失。

二是將違法類型區(qū)分為交易類違法行為和非交易類違法行為。前者原則上以“交易獲利（避損）”作為違法所得，同時扣除與交易直接相關的成本和稅費。后者原則上以“違法行為收入”作為違法所得。

三是明確多個獨立違法行為之間違法所得獨立計算，彼此不得盈虧相抵。

四是對內(nèi)幕交易、操縱市場、利用未公開信息交易、違規(guī)轉(zhuǎn)讓證券等常見案件的計算方法予以明確。

五是對被調(diào)查時尚未賣出證券如何計算違法所得進行規(guī)定。

《辦法》征求意見稿四大看點

《每日經(jīng)濟新聞》記者梳理總結(jié)了此次《辦法》征求意見稿的四大看點。

看點一：明確“違法所得”定義

《辦法》顯示，依據(jù)《行政處罰法》《證券期貨違法行為行政處罰辦法》，同時借鑒“內(nèi)幕交易刑事司法解釋”“操縱市場刑事司法解釋”對違法所得的定義，明確違法所得是指通過證券期貨違法行為所獲利益或者避免的損失。

根據(jù)執(zhí)法實踐，明確違法所得應當根據(jù)違法行為的不同性質(zhì)予以認定，同時允許我會對特定類型證券期貨違法行為的違法所得認定另作特別規(guī)定。

看點二：交易類和非交易類違法行為的不同計算方法

《辦法》將違法類型區(qū)分為兩大類：一類為交易類違法行為，包括內(nèi)幕交易、操縱市場、利用未公開信息交易和其他交易類違法行為。根據(jù)慣例，交易類違法行為原則上以“交易獲利（避損）”作為違法所得，部分情況下包括獲取的其他經(jīng)濟利益，同時扣除與交易直接相關的成本和稅費。

另一類為非交易類違法行為，包括證券公司違法承銷證券、編造傳播虛假信息、機構(gòu)及其從業(yè)人員違法等。非交易類違法行為原則上以“違法行為收入”作為違法所得。

看點三：對兩個以上獨立的違法行為分別計算違法所得，彼此盈虧不得相抵

當事人實施兩個以上同類違法行為，不同行為既有盈利也有虧損的，計算違法所得時是否盈虧相抵，是起草中的焦點問題，在操縱市場案件中尤為明顯。

如當事人實施數(shù)個操縱行為，既有盈利也有虧損的，是以盈虧相抵后的獲利作為違法所得，還是以盈虧不相抵的獲利作為違法所得，計算結(jié)果差異巨大。

《辦法》征求意見稿規(guī)定為，對于兩個以上獨立的違法行為分別計算違法所得，彼此盈虧不得相抵。主要考慮是當事人實施數(shù)次違法行為，社會危害性更大，且現(xiàn)有執(zhí)法實踐已采納“以盈虧不相抵為原則”。而盈虧相抵則面臨一系列問題，如將時間間隔久遠的兩個違法行為盈虧相抵，不符合一般的認知規(guī)律；允許盈虧相抵，可能為當事人減少違法所得提供調(diào)整空間，例如在查處期間故意實施“虧損”的操縱行為，以抵消前期“盈利”。

看點四：“余券”數(shù)量基準日和價值基準日的規(guī)定

“余券”數(shù)量及其賬面盈虧直接影響違法所得金額，《辦法》征求意見稿對于“余券”數(shù)量基準日規(guī)定為違法行為影響消除或違法行為結(jié)束后第五日。

“余券”數(shù)量確定后，以哪個日期的價格計算“余券”的基準價值同樣重要?！掇k法》征求意見稿擬將價格基準日和數(shù)量基準日予以統(tǒng)一，內(nèi)幕交易按照內(nèi)幕信息公開后打開漲跌停板日起5個交易日平均收盤價作為余券基準價格，操縱行為按照操縱行為結(jié)束后5個交易日平均收盤價作為余券基準價格。