職場性騷擾是如何被法律看見的？這背后走過了一條漫長的道路。

1974年秋天，美國康奈爾大學(xué)開設(shè)了一門關(guān)于“女性與工作”的課程，由女性主義者林·法雷(Lin Farley)主持。一次課上，她與學(xué)生們探討了“女性在職場中因其性別而面臨的特殊處境”。討論結(jié)束后大家發(fā)現(xiàn)，盡管參與小組的成員的種族不同、經(jīng)濟(jì)背景各異，但她們在就業(yè)中都經(jīng)歷過類似遭遇—由于拒絕了男性上司或同事的性暗示，她們遭到解雇或被迫離職。法雷將這種現(xiàn)象命名為“性騷擾”。“接下來的幾個月里，每當(dāng)我談起這個話題，總有女性向我證實(shí)，這就是她們職場生活的真實(shí)經(jīng)歷。”

之后，越來越多的實(shí)證研究表明：職業(yè)女性遭受的性騷擾已成為美國職場中的普遍現(xiàn)象。然而，美國傳統(tǒng)侵權(quán)法和勞動法能夠提供的救濟(jì)卻十分有限：侵權(quán)法中的“人身傷害和威脅攻擊”只適用于非自愿性的身體接觸行為，言辭型性騷擾被排除在外。而能夠涵蓋言辭型性騷擾的“故意導(dǎo)致的精神損害”則要求“行為極端且惡劣”和“實(shí)際造成嚴(yán)重精神痛苦”。法律之所以如此忽視，還因?yàn)椤肮蛡蜃杂稍瓌t”在“助紂為虐”：雇主（以及具有代理權(quán)的主管）原則上可以以任意理由解雇雇員，除非雇員能證明該解雇或變更的原因是出于“歧視”。

更糟糕的是，無處不在的社會偏見和性別刻板印象，還會對勇于維權(quán)的女性造成二次傷害。當(dāng)社會潛意識將“特定穿著”和“身處特定地點(diǎn)”曲解為“某種默許”，加害者是否便可憑借“通常觀念”否認(rèn)騷擾事實(shí)？當(dāng)受害者因顧慮失業(yè)而被迫沉默，這種沉默是否又能被扭曲為“默認(rèn)同意”？種種質(zhì)疑，實(shí)則將批判的矛頭轉(zhuǎn)向受害者——為何你不更加謹(jǐn)慎？為何不及時反抗？

而不反抗，甚至可能被誣為“談判未妥”的證明。即便受害者毫無瑕疵，騷擾者和旁觀者也仍會認(rèn)為“這是自然的熱情”或“笨拙的示好”，將騷擾行為包裝成“非故意的失當(dāng)”。這種結(jié)構(gòu)性偏見遮蔽了受害者的主體聲音，使性騷擾成為法律規(guī)制的真空地帶。

作者｜趙進(jìn)

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）

麥金農(nóng)的理論貢獻(xiàn)：

職場性騷擾是就業(yè)歧視

在這樣的背景下，麥金農(nóng)開始了對職場性騷擾的系統(tǒng)性思考，并最終完成了《職業(yè)女性遭受的性騷擾》這一里程碑式的著作。該書采用反歧視理論中的“差異理論（現(xiàn)在統(tǒng)稱‘區(qū)別對待’理論）”和“不平等理論（后發(fā)展為“差別影響”理論）”證成了性騷擾的歧視屬性，使其成為《民權(quán)法案》第七章的規(guī)制對象。具言之，麥金農(nóng)認(rèn)為，職場性騷擾將女性置于這樣一種境地：女性在履行工作義務(wù)的同時，必須容忍或配合他人的騷擾，否則便會面臨被解雇、降職或者排斥的風(fēng)險。與此相對，男性則通常無需面臨此種困境。換言之，職場性騷擾其實(shí)在職業(yè)發(fā)展道路上，為女性設(shè)置了額外的障礙，此額外障礙即為“區(qū)別對待”。

當(dāng)然，這一理論面臨著一個邏輯上的挑戰(zhàn)：如果一個人既對男性實(shí)施騷擾，也對女性實(shí)施騷擾，那么所謂“差別對待”究竟體現(xiàn)在何處？但在麥金農(nóng)看來，這一邏輯難題可以通過“不平等理論”予以化解。即使男性也可能成為性騷擾的受害者，該現(xiàn)象對男女兩性群體產(chǎn)生的實(shí)際影響仍存在本質(zhì)差異。性騷擾通過延續(xù)和強(qiáng)化女性在傳統(tǒng)性別角色中的從屬地位，迫使女性退出勞動力市場或被局限于簡單低端工作崗位，從而延續(xù)了女性在勞動力市場中的弱勢地位。通過上述論證，因性騷擾而被解雇和飽受職場性騷擾之苦的女性勞動者終于可以依《民權(quán)法案》第七章要求雇主承擔(dān)防治義務(wù)，并獲得相應(yīng)賠償。

《職場女性遭受的性騷擾：性別歧視的另一種形式》

作者: [美] 凱瑟琳·A.麥金農(nóng)
譯者 : 楊雅云
版本: 商務(wù)印書館

反歧視理論不僅改變了受害者的維權(quán)路徑，還重構(gòu)了職場性騷擾的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。麥金農(nóng)在本書第六章中提出，美國傳統(tǒng)侵權(quán)法之所以對職場性騷擾規(guī)制不足，是因?yàn)榍謾?quán)法將職場性騷擾視為個體對個體的傷害。該認(rèn)知忽視了職場性騷擾發(fā)生的真正源頭——不公平的社會性別建構(gòu)和職場權(quán)力機(jī)制。如果社會建構(gòu)出的性別規(guī)范不鼓勵女性的性表達(dá)（如要求女性要“欲擒故縱”），如何能期待女性個體說出的“不”會被認(rèn)真對待？當(dāng)職業(yè)女性反抗便會招致職場報復(fù)，喪失工作資源、晉升機(jī)會乃至丟掉工作時，支撐其說“不”的力量又從何處來？基于此，麥金農(nóng)認(rèn)為，涉性行為是否構(gòu)成性騷擾，取決于其是否“不受歡迎”。“不受歡迎”采用了承受者（大多數(shù)為處于弱勢群體的女性勞動者）的經(jīng)驗(yàn)，加害者不能以“無騷擾目的”或“以為她歡迎我的騷擾”為借口否認(rèn)性騷擾的存在。除此之外，判斷行為是否“不受歡迎”還應(yīng)充分考慮受害雇員所在職場的權(quán)力結(jié)構(gòu)。當(dāng)處于弱勢地位的女性雇員出于喪失工作和經(jīng)濟(jì)來源的顧慮，不得不順從對方的性脅迫時，該行為仍“不受歡迎”。

麥金農(nóng)理論的影響：

從職場到校園，從美國到全球

在美國首次確認(rèn)性騷擾的Barnes v. Costle案中，華盛頓高等法院采納了麥金農(nóng)的“差異理論”，將性騷擾認(rèn)定為《民權(quán)法案》第七章中的性別歧視。隨著美國司法實(shí)踐的發(fā)展，“性騷擾型歧視”從職場拓展至校園和公共場所，逐漸成為一種獨(dú)立的訴訟類型，并發(fā)展出了特有的證明規(guī)則。值得注意的是，麥金農(nóng)所提出的“性騷擾延續(xù)女性弱勢地位”的論證，雖未被美國司法判例正式采納，卻在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中屢屢得到驗(yàn)證，例如我國最新研究表明，在由平臺主導(dǎo)的短途貨運(yùn)領(lǐng)域，封閉車廂內(nèi)的性騷擾會影響女性客運(yùn)司機(jī)的安全感和積極性，影響其對夜班訂單的履約意愿，從而進(jìn)一步影響了其接單質(zhì)量和收入。

《她說》電影劇照。

隨著職場性騷擾成為全球關(guān)注的議題，麥金農(nóng)的理論走出美國，深刻影響著全球的性別平等制度和職場文化。例如，德國聯(lián)邦憲法法院法官蘇珊娜·拜爾（Susanne Baer）博士在美學(xué)習(xí)交流期間深受麥金農(nóng)理論影響?；氐聡螅谄?995年提交的博士論文《尊嚴(yán)抑或平等？》（Würde oder Gleichheit ?）中大量引用了本書，并重構(gòu)了德國法反性騷擾制度的理論基礎(chǔ)。在女性主義學(xué)者和性別平等組織的呼吁下，歐盟委員會于2002年頒布2000/78/EG指令，將職場性騷擾明確規(guī)定為就業(yè)歧視。2006年，德國通過《一般平等待遇法》第七條，轉(zhuǎn)化了上述指令。除此之外，英國、加拿大、澳大利亞、我國香港和臺灣地區(qū)亦將“性別平等”作為反職場性騷擾制度的價值基石，并依托反歧視法構(gòu)建了反性騷擾制度。法國雖然選擇了人格權(quán)保護(hù)模式，但關(guān)于職場性騷擾的本質(zhì)（人格侵權(quán)抑或就業(yè)歧視）也一度成為學(xué)界探討熱點(diǎn)。麥金農(nóng)理論的全球旅程，印證了理論在改變現(xiàn)實(shí)世界秩序中所能發(fā)揮的磅礴力量。

我們的征程：

建設(shè)中國自主制度體系

理論和制度的構(gòu)建絕非空中樓閣式的思辨游戲，而是根植于真實(shí)的實(shí)踐需求和現(xiàn)有的制度資源。當(dāng)我們把目光轉(zhuǎn)回祖國大地，便要思考：如何建立一個既接軌普遍人權(quán)理念，又扎根于中國社會土壤的防治路徑？這也開啟了閱讀本書的另一重使命：我們可否找到其中歷久彌新的理論內(nèi)核，并與之展開一場深入的本土化對話？

閱讀此書，筆者所洞見的是：在美國治理職場性騷擾的理論和制度版圖中，反歧視法不僅承擔(dān)了對工作利益的救濟(jì)，更承載著麥金農(nóng)等學(xué)者重塑社會觀念的期望。與之形成對照的是，我國反性騷擾制度的理論起點(diǎn)與立法重心，始終立足于“保護(hù)婦女人格”這一核心支點(diǎn)。從2005年《婦女權(quán)益保障法》的初步確立，到2020年《民法典》第1010條的明確賦權(quán)，再到2022年《婦女權(quán)益保障法》的系統(tǒng)完善，我國已建立起以“一般人格權(quán)”為核心的保護(hù)模式。而二十年的制度演進(jìn)也證明：反歧視法并非塑造社會觀念的唯一路徑。這也恰恰表明，性別平等的理念，完全能夠在不同的制度土壤與文化語境中，孕育出姿態(tài)各異卻同樣燦爛的文明之花。

大數(shù)據(jù)和人工智能的興起，使性騷擾這一社會頑疾從物理場域滲透至數(shù)字空間。網(wǎng)上不良信息、深度偽造涉性影像和網(wǎng)絡(luò)黃謠，令女性在虛擬世界面臨密集的性騷擾和其他數(shù)字暴力。為躲避傷害，許多女性不得不刪除在社交媒體發(fā)布的照片和視頻，不再參與社區(qū)討論，甚至徹底退出數(shù)字空間。這再度印證了 “性騷擾壓縮女性空間，加劇其弱勢處境”的深刻洞見。數(shù)字時代的性別暴力形態(tài)，進(jìn)一步凸顯了將性別平等納入我國網(wǎng)絡(luò)暴力治理框架的必要性。

《她說》電影劇照。

或許有人追問，性別平等是否等同賦予女性絕對的話語主導(dǎo)？ “不受歡迎（我國法的表述為“違背他人意愿”）”是否意味著判定標(biāo)準(zhǔn)的絕對主觀化，進(jìn)而動搖法律適用的一致性要求？而一味強(qiáng)調(diào)用人單位和教育機(jī)構(gòu)的防治義務(wù)，是否又會導(dǎo)致過度規(guī)制？在筆者看來，麥金農(nóng)提出的“不受歡迎”標(biāo)準(zhǔn)，其核心在于避免權(quán)力上位者和傳統(tǒng)社會性別角色壓制受害者聲音，讓女性真實(shí)的處境被看見。因此，反性騷擾，反的不是一切跟性和情相關(guān)的行為和言論，更非要回到過去男女隔離，把兩性之間的正常交流也視為大逆不道的時代。反性騷擾恰恰是為了保障每個人的性自主權(quán)，確保其不會因?yàn)樽约禾幱谌鮿莸匚欢黄扔?。如何在此理念上，建立與此相應(yīng)的法律規(guī)則、社會交往規(guī)范和平等對話機(jī)制，將是我們邁向真正性別平等之路的必經(jīng)征程。

本文為獨(dú)家原創(chuàng)內(nèi)容。 作者：趙進(jìn)；編輯：走走；校對：楊利。 歡迎轉(zhuǎn)發(fā)至朋友圈。

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