Q1：減輕處罰是否可以判處條文沒有規(guī)定的刑種或刑期？

可以。

最高人民法院研究室1994年2月5日下發(fā)的《關(guān)于適用刑法第五十九條第二款減輕處罰能否判處刑法分則條文沒有規(guī)定的刑罰問題的答復(fù)》中指出“在法定刑以下判處刑罰，包括判處刑法分則條文沒有規(guī)定的不同種的刑罰”。雖然該文件現(xiàn)已被廢止，但在新的文件出臺之前，該文件的精神仍然具有適用性。此外，從刑罰的配置來看，只有允許這樣操作，才能保證刑罰適用的連續(xù)性。例：張三犯放火罪，應(yīng)判3年以上10年以下有期徒刑，但如果具有立功等減輕處罰情節(jié)，就可以判處該條文沒有規(guī)定的3年以下有期徒刑或者拘役，甚至是管制。

Q2：減輕處罰是否可以減至免予刑事處罰？

不可以。

減輕處罰和免予刑事處罰本質(zhì)不同，前者要求處罰，必須給予一定的刑罰，而后者是不處罰，不能判處刑罰。因此，對減輕處罰應(yīng)當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰，不能減至免予刑事處罰。當與具體罪行對應(yīng)的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑種時，不能依據(jù)減輕處罰情節(jié)而免予刑事處罰。當然，這種情況下，確實情節(jié)較輕的，也可以免予刑事處罰，不過只能依據(jù)刑法第三十七條的規(guī)定，而不能是根據(jù)減輕處罰情節(jié)所對應(yīng)的條款。例：張三輕傷一人，構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，如其具有立功等減輕處罰情節(jié)，不能根據(jù)該情節(jié)判處其免予刑事處罰，但可以綜合案情，依據(jù)刑法第三十七條之規(guī)定對其免予刑事處罰。

Q3：具有兩個以上減輕處罰或免除處罰情節(jié)時是否可以減兩檔？

可以。

刑法修正案八對減輕處罰的適用作了修正，增加了本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰的規(guī)定。對于只有一個減輕處罰情節(jié)時，不能跨兩檔量刑，大家沒有爭議。但對于具有兩個以上減輕處罰或免除處罰情節(jié)時是否可以減兩檔量刑存在不同看法。不過，最高人民法院編寫的《刑法修正案(八)理解和適用》一書中指出，如果存在兩個以上減輕處罰情節(jié)或者具有免除處罰情節(jié)的，可以不受第六十三條第一款的限制，因為是否同時并列規(guī)定免除處罰可以表明立法機關(guān)的不同傾向:沒有并列規(guī)定免除處罰的，表明立法機關(guān)認為行為的社會危害性或者人身危險性只是在一定程度上減少，因而只能在有限范圍內(nèi)給予從寬處理;與之相反，并列規(guī)定免除處罰的，則表明立法機關(guān)認為，行為的社會危害性或者行為人的人身危險性顯著減少，因而可以在更大的范圍內(nèi)從寬，甚至免除處罰也是正當?shù)?。因此，下一格判處刑罰對于未與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)而言具有一定合理性，但對于與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)而言，其不合理性是顯而易見的。最高人民法院法官也在《人民司法》上撰文表示，刑法第六十三條第一款是對減輕處罰的釋義，應(yīng)適用于一個減輕處罰情節(jié)。根據(jù)罪行相適應(yīng)原則，對被告人具有法定減輕或免除處罰情節(jié)，或者具有兩個以上減輕處罰情節(jié)的，可不受在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰的限制，可以在法定刑以下兩個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。

Q4：18歲前后實施同種罪行是否可以適用未成年人犯罪的規(guī)定？

如果不計18歲前的行為，將導(dǎo)致無法入罪或者跳檔次的，可以適用，如果不影響的，不可以適用。

因為，如果不計18歲前的行為，將導(dǎo)致無法入罪或者跳檔次時，說明評價被告人人身危險性和罪行輕重的因素離不開未成年時的行為，此時應(yīng)當可以依據(jù)未成年人犯罪的規(guī)定處罰。反之，說明評價被告人人身危險性和罪行輕重的因素主要是成年時的行為，不應(yīng)當再依據(jù)未成年人犯罪的規(guī)定處罰，如果可以適用而減輕處罰，將導(dǎo)致僅僅18歲之后的行為就單獨構(gòu)成犯罪或跳檔次且無法減輕處罰，反而再累加了18歲之前的行為后卻可以減輕處罰的矛盾。例：假定盜竊2000元入罪，3萬元數(shù)額巨大。張三17歲時盜竊1000元，19歲時又盜竊1000元；或者張三17歲時盜竊1萬元，19歲時又盜竊2萬元。這兩種情況均應(yīng)認定張三具有未成年人犯罪情節(jié)，可以對其從輕或減輕處罰。相反，張三17歲時盜竊1000元，19歲時又盜竊2000元；或者張三17歲時盜竊1萬元，19歲又盜竊3萬元。這兩種情況均不應(yīng)認定張三具有未成年人犯罪情節(jié)，不能據(jù)此對其從輕或減輕處罰。

Q5：是否可以僅根據(jù)達成刑事和解而減輕或免除處罰？

可以。

2012年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（以下稱解釋）第五百零五條（已被2021年新解釋廢止，但該條內(nèi)容原文保留在新解釋第五百九十六條）規(guī)定，對達成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當對被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當適用非監(jiān)禁刑；判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰；綜合全案認為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。尤其是在刑事審判參考第1176號黃靜詐騙案中，兩級檢察機關(guān)認為《解釋》是針對刑事訴訟法作出，而刑事訴訟法屬于程序法，因此《解釋》只能針對刑事訴訟相關(guān)程序進行解釋，不能根據(jù)《解釋》第五百零五條直接對被告人減輕處罰，如要在法定刑以下減輕處罰，須報最高人民法院核準。而法院認為我國在刑事訴訟法當中確立刑事和解制度，可以說是在程序法中嵌入了實體規(guī)范，體現(xiàn)了此次刑事訴訟法修訂的立法創(chuàng)新。因此，刑事訴訟法雖然是程序法，但其對刑事和解制度的規(guī)定，特別是第二百七十七條對刑事和解案件范圍的規(guī)定，第二百七十九條對刑事和解案件公檢法處理原則的規(guī)定，均具有實體上的意義。刑事訴訟法第二百七十九條明確規(guī)定，對于達成和解協(xié)議的案件，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。從寬處罰的意思，可體現(xiàn)為從輕、減輕、免除處罰?！督忉尅返谖灏倭阄鍡l正是對該條規(guī)定的具體化，第五百零五條關(guān)于刑事和解案件的從輕處罰、減輕處罰、免除處罰的規(guī)定，均屬于第二百七十九條“從寬處罰”的范疇。因此，對于符合第二百七十九條規(guī)定的刑事和解案件，人民法院可以直接判決減輕處罰乃至免除處罰，無須再按按照法定刑以下量刑程序報最高人民法院核準。

Q6：是否可以僅根據(jù)認罪認罰而減輕或免除處罰？

不可以。

刑事訴訟法規(guī)定認罪認罰的可以從寬處理，刑事和解的可以從寬處罰，雖然都是從寬，但兩者還是有區(qū)別的，刑事和解是一種量刑情節(jié)，且適用范圍有限，而認罪認罰更多的是一種制度，適用于所有刑事案件，如果允許根據(jù)認罪認罰而對被告人減輕或免除處罰的，將導(dǎo)致刑法設(shè)置的從輕、減輕或免除處罰體系被虛置。因此，兩高三部在《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》中明確指出認罪認罰案件，對于減輕、免除處罰，應(yīng)當于法有據(jù)，不具備減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當在法定幅度以內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議和量刑。

Q7：數(shù)額犯既有既遂又有未遂情節(jié)時如何量刑？

首先根據(jù)被告人既遂和未遂的數(shù)額判定各自所對應(yīng)的法定刑幅度，如果既遂部分所對應(yīng)的幅度較重，或者既未遂所對應(yīng)的幅度相同的，以犯罪既遂部分確定量刑起點，未遂部分作為酌情從重的量刑情節(jié)，且不能引用犯罪未遂條款。例：假定詐騙0.5萬元為數(shù)額較大，5萬元為數(shù)額巨大，50萬元為數(shù)額特別巨大。張三詐騙既遂50萬元、未遂5萬元，李四詐騙既遂50萬元、未遂50萬元，均應(yīng)當以詐騙既遂50萬元來確定量刑起點，未遂的5萬元或50萬元作為量刑情節(jié)，對張三和李四均在10年-無期徒刑一檔量刑，并不得引用犯罪未遂條款對張三和李四從輕或減輕處罰。

如果未遂部分所對應(yīng)的量刑幅度較重的，應(yīng)分兩步走，第一步就未遂部分決定是否減輕處罰，確定未遂部分所對應(yīng)的法定刑幅度。第二步與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度比較。如果第一步確定的幅度較重的，應(yīng)當以未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將既遂部分作為酌情從重的量刑情節(jié)，且必須引用犯罪未遂的條款。例：張三詐騙既遂0.5萬元、未遂50萬元，如先決定對未遂部分減輕處罰，該部分對應(yīng)的法定刑為3-10年有期徒刑，如先決定對未遂部分從輕處罰，該部分對應(yīng)的法定刑為10年-無期徒刑，兩個都比既遂部分對應(yīng)的3年以下有期徒刑、拘役或者管制要重，故均應(yīng)當以詐騙未遂50萬元來確定量刑起點，既遂的0.5萬元作為量刑情節(jié)，對第一步?jīng)Q定減刑處罰的張三在3-10年有期徒刑一檔量刑，并引用犯罪未遂條款表述減輕處罰，對第一步?jīng)Q定從輕處罰的張三在10年-無期徒刑一檔量刑，并引用犯罪未遂條款表述從輕處罰。

Q8：數(shù)罪并罰時怎么合并量刑？

首先確定各罪對應(yīng)的量刑情節(jié)，要注意有些情節(jié)是針對具體個罪的，如是否認定坦白等，而有些情節(jié)是針對全部罪的，如立功等，因此，要先用各個量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個罪的基準刑，確定個罪所應(yīng)判處的刑罰，再依照數(shù)罪并罰的規(guī)則，決定執(zhí)行的刑罰。折抵刑期時要把握好適度原則，一般掌握在總和刑期不滿5年的，減少不超過1年；總和刑期不滿10年的，減少不超過2年；總和刑期不滿15年的，減少不超過3年；總和刑期不滿20年的，減少不超過4年；總和刑期不滿25年的，減少不超過5年。

Q9：撤銷緩刑時原緩刑判決判處的罰金是否需要合并？

不合并。

刑法第七十七條規(guī)定，緩刑考驗期間犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的，應(yīng)當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，予以并罰。因此，應(yīng)當明確的是撤銷緩刑并不是撤銷原判決，原判決關(guān)于罰金刑的判決仍然是有效的，是可以強制執(zhí)行的，如果將緩刑判決判處的罰金刑合并的話，實質(zhì)上等于將緩刑判決所判處的罰金刑效力也撤銷了，將導(dǎo)致兩個有效判決的既判力沖突。此外，全國人大常委會法制工作委員會也指出，刑法第七十一條中的“刑罰執(zhí)行完畢以前”應(yīng)是指主刑執(zhí)行完畢以前。如果被告人主刑已執(zhí)行完畢，只是罰金尚未執(zhí)行完畢的，根據(jù)刑法第五十三條的規(guī)定，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當隨時追繳。因此，被告人前罪主刑已執(zhí)行完畢，罰金尚未執(zhí)行完畢的，應(yīng)當由人民法院繼續(xù)執(zhí)行尚未執(zhí)行完畢的罰金，不必與新罪判處的罰金數(shù)罪并罰。雖然該情況不是針對撤銷緩刑的情形，但精神是一致的，即如果前罪判處的罰金刑未執(zhí)行的，可以隨時追繳，而不用合并執(zhí)行。

Q10：撤銷緩刑后是否可以繼續(xù)適用緩刑？

特定情形下可以。

因緩刑考驗期間犯新罪而撤銷緩刑的不能繼續(xù)適用緩刑。在緩刑考驗期間犯新罪的，說明被告人具有再犯罪的危險，不符合緩刑適用所要求的“沒有再犯罪的危險”這一法定條件，故不能宣告緩刑。

因緩刑考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪而撤銷緩刑的，在特定條件下可以繼續(xù)適用緩刑。最高人民法院《關(guān)于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》指出，在緩刑考驗期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒有判決的，依法應(yīng)當數(shù)罪并罰，如果仍符合緩刑條件的，仍可宣告緩刑。雖然該文件已被廢止，但在關(guān)于此問題新的文件出臺前還是具有參考性的。當然，是否適用緩刑，還是要根據(jù)案件的社會危害性、被告人的主觀惡性等因素綜合把握。實踐中，造成漏罪的原因多種多樣，對其中在前罪訴訟中，被告人故意隱瞞罪行，企圖逃避處罰的，說明其主觀惡性較大，在撤銷緩刑后不宜再宣告緩刑。而對因被告人認識不到位或其他客觀原因造成漏罪的，根據(jù)案件實際情況，可以繼續(xù)適用緩刑。

Q11：應(yīng)當合并而未合并審理的案件如何并罰？

實踐中存在本應(yīng)合并審理而未合并審理的情況，為避免司法資源浪費，在不再審的情況下應(yīng)當對被告人數(shù)罪并罰，并且要按照假定是合并審理時的情況確定決定刑。例：張三在刑修十一生效前因犯涉嫌在a地集資詐騙被a地公安機關(guān)取保候?qū)彛”：驅(qū)徠陂g又因涉嫌在b地集資詐騙被b地公安機關(guān)抓獲，后b地法院僅對張三在b地集資詐騙2000萬元的行為以集資詐騙罪判處其有期徒刑14年并處罰金40萬元。判決生效后，a地公安機關(guān)將張三從監(jiān)獄解回a地，現(xiàn)a地法院除了根據(jù)法律規(guī)定對張三在a地集資詐騙1000萬元的行為以集資詐騙罪判處有期徒刑10年并處罰金10萬元外，還需要將該罪與b地法院判處的有期徒刑14年并處罰金40萬元進行并罰，且確定的決定刑不得超過有期徒刑15年并處罰金50萬元，即至多只能按照新法實施前基層法院對集資詐騙罪能判的法定最高刑對張三判處刑罰。

作者 | 劉華鋒（長寧法院刑庭副庭長）