【導(dǎo)語】二手房買賣過程中，產(chǎn)權(quán)人（賣方）在過戶前如果惡意設(shè)置抵押將會導(dǎo)致房屋不能順利過戶，對買方來說損失很大。當然，產(chǎn)權(quán)人因此也要承擔相應(yīng)的法律責任，但是如果遇到“破罐子破摔”的當事人，買方就會遇到很尷尬的境地，向賣方索賠，賣方卻無財產(chǎn)可供執(zhí)行。因此，房屋買賣的過程中，考察賣方的信譽及財務(wù)狀況也是必要的。以下，我們從實務(wù)案例出發(fā)來討論這個問題：

案例一

2017年1月17日買方范女士與賣方高先生簽訂房屋買賣合同，約定房屋總價250萬，雙方約定2017年6月30日前戶。截至2017年1月17日，范女士共支付60萬元。2017年2月28日高先生將房屋設(shè)置抵押，債權(quán)數(shù)額為205萬元。2017年3月2日債權(quán)人起訴高先生，隨即房屋被查封。

法院認為，合同履行過程中，原告按約向被告支付了房款，然而被告不僅在涉案房屋上設(shè)立高額的抵押登記，且在涉案房屋被司法查封后不積極解除，導(dǎo)致涉案房屋無法過戶，被告應(yīng)當承擔相應(yīng)的違約責任。原告根據(jù)合同約定行使單方解除權(quán)符合法律規(guī)定，予以支持。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。

原告要求被告退還已付房款600,000元并要求被告支付違約金于法不悖，本院予以支持，但對于原告主張的違約金金額，本院根據(jù)原告的付款金額、房款的上漲因素、被告的違約程度綜合考慮，酌定為200,000元。

案例二

2014年3月13日袁某與沈某簽訂《動遷房預(yù)售合同》，約定總價為76萬元。2014年3月13日前支付65萬元，其余的11萬元過戶時支付。賣方如反悔不賣，則按市場價的200%進行賠償。2017年11月23日房屋沈某辦理了產(chǎn)證之后，于2018年2月9日在該房屋上設(shè)置了抵押登記，債權(quán)數(shù)額為200萬元。該抵押權(quán)無法滌除，袁某訴至法院。雙方確認訴爭房屋市場價格為190萬元。

法院審理后認為，原、被告簽訂的《動遷房預(yù)售預(yù)購合同》屬合法有效的合同，雙方均應(yīng)依約履行。合同簽訂后，原告已經(jīng)部分履行了合同義務(wù)，支付了大部分房款。但因被告在取得涉案房屋的房地產(chǎn)權(quán)證后又將房屋抵押給案外人，且不能履行到期債務(wù)，導(dǎo)致該房屋上設(shè)定的抵押登記至今未能注銷，涉案房屋不能正常交易過戶，原告取得該房屋的房地產(chǎn)權(quán)利的合同目的落空，原告要求解除合同，被告亦同意，予以準許。合同解除后，被告應(yīng)退還原告已收房款65萬元。原告應(yīng)及時向被告返還房屋。關(guān)于原告要求被告賠償房屋增值損失125萬元，本院綜合考量買賣雙方對合同解除的過錯程度以及原告已付房款的情況，酌情支持由被告賠償原告差價損失97萬元。

案例三

2017年8月30日，李某與文某簽訂了《二手房買賣合同》，文某將位于臨武縣舜峰鎮(zhèn)東城村社角沖幸福街某房以349800元價格出售給李某，付款方式為一次性付款。李某依約付款后入住。李某催促文某辦理過戶手續(xù)，但文某拖延辦理。

2018年6月15日，文某向鄧某借款15萬元，將案涉房產(chǎn)辦理抵押登記。2020年7月1日，李某因文某將已經(jīng)出售給自己的房屋抵押給鄧某，其房產(chǎn)權(quán)益受到執(zhí)行威脅，為此提起訴訟，請求法院判令鄧某、文某配合辦理解除位于臨武縣舜峰鎮(zhèn)東城村社角沖幸福街某房的抵押登記手續(xù)。

判決結(jié)果：一審法院認為，債務(wù)人向債權(quán)人提供抵押，應(yīng)當提供自己有權(quán)處分的財產(chǎn)。文某拖延辦理房產(chǎn)過戶，將自己已經(jīng)出售、收取了全部房款并交付了鑰匙的房屋對新負債提供抵押，屬于處分自己無權(quán)處分的財產(chǎn)，是惡意抵押，其抵押行為對李某不產(chǎn)生效力。為此，支持了李某的訴訟請求。鄧某不服上訴。2021年4月8日二審法院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。

以上所列三個案例當事人也是比較容易找到的案例。其中第三個案例是某省高院公眾號所發(fā)布的，筆者認為該案的判決結(jié)果值得商榷。

案例一和二是比較常見的處理方式，一旦房屋在過戶前被抵押，這時，通常采取的方式是買方主張解除房屋買賣合同的同時，向賣方主張違約金和相應(yīng)損失。這種方式可能存在兩方面的問題：一是在確定違約金和相應(yīng)損失時，法院通常會考慮買方的實際付款金額、房屋上漲幅度、過錯程度、合同履行階段等因素，以案例一和二為例，案例一支持的違約金約占已付款的33%，案例二支持的違約金（損失）約為實際付款金額1.5倍。兩者相差巨大，當然也可能與訴請有關(guān)，案例一并沒有涉及差價損失。但法院意見中明確提到了“本院根據(jù)原告的付款金額、房款的上漲因素、被告的違約程度綜合考慮，酌定為200,000元?！币簿褪钦f，當事人主張的違約金金額肯定高于20萬元。而根據(jù)相關(guān)規(guī)定，違約金的確定一般要結(jié)合實際損失，理論上不僅可以調(diào)低，也可以調(diào)高。但無論如何，不同的法院，不同的法官有可能對違約金酌定的標準相差巨大，具有比較大的不確定性。二是如果買方已經(jīng)支付的大部分款項，且已被賣方花掉，即使法院支持足額的賠償金，能否實際執(zhí)行到位，也是個問題。

案例三則認為由于付了全款，屬于處分自己無權(quán)處分的財產(chǎn)，是惡意抵押，其抵押行為對李某不產(chǎn)生效力。但如果只能證明賣方惡意抵押及無權(quán)處分，并不必然能夠得出“抵押行為不產(chǎn)生效力”的結(jié)論。因為抵押權(quán)是適用善意取得的，如果抵押權(quán)人屬于善意第三人，則即使抵押人（賣方）為無權(quán)處分且屬惡意抵押，則該抵押行為依然有效。根據(jù)《民法典》第154條“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效?！币簿褪钦f，賣方與抵押權(quán)惡意串通進行抵押的，才會被認定為無效行為。而從實務(wù)來看，認定雙方惡意串通，難度很大。順便提一下，雖然《民法典》406條規(guī)定，抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。此為《民法典》的抵押財產(chǎn)可自由轉(zhuǎn)讓新制度，核心為抵押財產(chǎn)可以在未經(jīng)注銷抵押登記的前提下自由轉(zhuǎn)讓，不以抵押權(quán)人的同意為前提（另有約定的除外），但抵押財產(chǎn)過戶后，原抵押權(quán)依然存在于抵押財產(chǎn)之上，這卻是買方所不能接受的。除了惡意串通外，還有抵押權(quán)人被認定為職業(yè)放貸人，進而法院認為：第三人作為職業(yè)放貸人違反法律規(guī)定向不特定的對象發(fā)放貸款擾亂了金融秩序，雙方據(jù)此簽訂的抵押合同亦無效。

另外，有的朋友可能關(guān)注過相關(guān)司法解釋規(guī)定已支付大部分房款的情況下可對抗抵押權(quán)優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定。但仔細研究可以發(fā)現(xiàn)，該司法解釋是針對商品房（一手房）的，并不當然適用二手房買賣。

【結(jié)語】除以上提到的解決辦法外，如果買方尚未支付的余款足夠支付抵押的債權(quán)數(shù)額，或者買方原因代替賣方支付，則也可以將抵押權(quán)人作為第三人，先行滌除抵押權(quán)后，再過戶。至于選用哪張維權(quán)方案，要結(jié)合案件的具體情況，以降低風險，實現(xiàn)利益的最大化。

[作者簡介] 杜繼業(yè)，上海市專職律師，民商法學碩士。