典型案例：陶某根與甘肅第九建設(shè)集團(tuán)公司、甘肅省遠(yuǎn)立洋畜牧有限公司、王某珍施工合同糾紛案

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：陶某根

再審被申請人（一審被告、二審被上訴人）：甘肅第九建設(shè)集團(tuán)公司

一審第三人：甘肅省遠(yuǎn)立洋畜牧有限公司

一審第三人：王某珍

二審：甘肅省高級人民法院（2018）甘民終702號判決

再審：最高人民法院（2019）最高法民申3522號裁定

爭議焦點(diǎn)：

二審判決以案涉工程承包合同無效、工程未經(jīng)質(zhì)量驗(yàn)收合格以及陶某根將案涉工程轉(zhuǎn)包給何某貴為由，未予支持陶某根要求支付工程款的請求，是否存在適用法律錯誤之情形。

裁判規(guī)則：

首先，根據(jù)已查明的事實(shí)，（1）王某珍以甘肅九建集團(tuán)名義從遠(yuǎn)立洋畜牧公司處承包該公司金塔縣古城養(yǎng)殖場工程后，將案涉工程轉(zhuǎn)包給陶某根。（2）陶某根以金巨龍路橋建設(shè)有限公司甘肅分公司的名義與何某貴簽訂合同書，約定由何某貴以包工包料的方式修建牛舍10棟。（3）何某貴又將該工程轉(zhuǎn)包給劉某勇、鐘某春。后劉某勇、鐘某春組織人員施工至2014年11月，因工程款和農(nóng)民工工資支付問題產(chǎn)生爭議而停工。

至停工時，案涉工程實(shí)際開工建設(shè)牛舍6棟，且均未完工。本案中，陶某根主張工程款系基于該6棟牛舍的施工工程量，但如前所述，案涉工程被層層轉(zhuǎn)包，陶某根并未提供證據(jù)證明其實(shí)際組織人員、資金修建了6棟牛舍，亦未提交證據(jù)證明其向?qū)嶋H施工人支付了工程價款，故其基于實(shí)際投入主張產(chǎn)出收益無事實(shí)依據(jù)。

其次，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！北景钢?，案涉工程尚未完工，且已完工部分尚未竣工驗(yàn)收，發(fā)包人遠(yuǎn)立洋畜牧公司亦未擅自使用，故二審判決認(rèn)為陶某根的請求不符合該條司法解釋的規(guī)定并無不當(dāng)。

綜上，陶某根的再審申請不符合法律規(guī)定，裁定如下：駁回陶某根的再審申請。

和銘律師分析：

《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第18條第1款規(guī)定：“《解釋》中的實(shí)際施工人是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意擴(kuò)大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當(dāng)事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴?！痹撘?guī)定完全可以解釋本案糾紛。

首先，本案存在三次轉(zhuǎn)包，第一次，王某珍將涉案工程轉(zhuǎn)包于陶某根，第二次，陶某根轉(zhuǎn)包于何某貴，第三次，何某貴轉(zhuǎn)包于劉某勇、鐘某春，后由劉某勇、鐘某春實(shí)際施工。陶某根作為第二轉(zhuǎn)包人，并未投入資金、材料、人力，其主張工程款缺乏事實(shí)根據(jù)。

其次，實(shí)際施工人制度旨在為實(shí)際完成施工的下游當(dāng)事人提供一條主張權(quán)利的路徑，基于公平正義理念，法律保護(hù)實(shí)際投入資金、材料、人力的下游當(dāng)事人，但是并不保護(hù)倒賣合同、從中牟利的當(dāng)事人。本案陶某根轉(zhuǎn)包合同，試圖通過訴訟方式取得工程款，不符合公平正義理念。

再次，民法典第793條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人?！睂?shí)際施工人獲取工程款的前提條件的工程驗(yàn)收合格，而案涉工程未完工、未驗(yàn)收、未使用，判令發(fā)包人支付工程款缺乏正當(dāng)性，不符合法律規(guī)定。

本案的啟發(fā)是律師接受實(shí)際施工人的委托起訴發(fā)包人，應(yīng)當(dāng)要求實(shí)際施工人提供其實(shí)際施工的證據(jù)、提供工程驗(yàn)收或發(fā)包人擅自使用的證據(jù)，這是實(shí)際施工人有權(quán)獲取工程款的基本事實(shí)。（文/北京和銘律師事務(wù)所，原創(chuàng)文章，轉(zhuǎn)載請注明出處）

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