作者：何國銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

算法是運算法則的簡稱，脫胎于數(shù)學(xué)領(lǐng)域的算術(shù)，在計算機領(lǐng)域得到了發(fā)展。計算機算法指的是使用計算機解決某類問題的精確、有效的方法，以一步接一步的方式來詳細(xì)描述計算機如何將輸入轉(zhuǎn)化為所要求的輸出的過程。在算法設(shè)計完成后，工程師可以編寫不同的程序來執(zhí)行算法。一個完整的算法系統(tǒng)功能實現(xiàn)主要依靠三個部分，分別是作為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)庫、作為中臺的算法以及系統(tǒng)端口。在這三部分內(nèi)容中，算法主要負(fù)責(zé)搭建能夠?qū)崿F(xiàn)功能的框架，起著實現(xiàn)功能的核心作用。

通過互聯(lián)網(wǎng)查詢知識，網(wǎng)站有搜索算法。瀏覽資訊，有推薦算法。駕車導(dǎo)航，根據(jù)用戶需求，軟件會使用各種算法，智能配對最優(yōu)路線。當(dāng)前，計算機算法的應(yīng)用越來越廣泛，技術(shù)機算法的發(fā)展讓我們步入更便捷的智能社會，而哪些運行時間更短、運行內(nèi)存更少的算法能在商業(yè)競爭中技高一籌，獲得競爭優(yōu)勢。因此，如何編寫出更優(yōu)質(zhì)的算法，成了科技企業(yè)的核心競爭力。司法實踐中，常見抄襲、竊取、不正當(dāng)獲取他人算法的行為，對于此類問題，我們?nèi)绾我苑傻囊暯钦归_分析呢？

一是算法能不能以商業(yè)秘密來保護？以往，與著作權(quán)相比，以商業(yè)秘密的方式對算法保護常被爭議，“算法黑箱”、“算法歧視”、算法殺熟及“算法繭房”等負(fù)面詞匯不絕于耳，不少人將商業(yè)秘密視為實現(xiàn)算法正義的障礙及算法霸權(quán)的“保護傘”。原因是算法得以運行的前提是對用戶信息的收集、整理與輸出，涉及到公民隱私權(quán)與用戶數(shù)據(jù)安全的問題，個人信息保護要求算法公開，而商業(yè)秘密要求算法具有秘密性，公開與秘密性是相互矛盾的，故認(rèn)為將算法以商業(yè)秘密的方式來保護是不合理的。為此，在相當(dāng)長的時間里，學(xué)界圍繞著如何對算法進行規(guī)制展開熱烈的討論，力求在保證算法適當(dāng)透明的情況下，完善算法的商業(yè)秘密保護，衡平算法透明背后的社會公共利益與商業(yè)秘密背后的制度性利益（競爭秩序和激勵創(chuàng)新）。

在2020年8月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”），明確規(guī)定了將算法納入商業(yè)秘密保護的客體范疇。由此，算法能以技術(shù)秘密的形式獲得法律保護。在實務(wù)操作中，深圳市智某信息技術(shù)有限公司與光某蝸牛（深圳）智能有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案被稱為我國首起關(guān)于算法的商業(yè)秘密侵權(quán)案件。在豆某飛與高途樂公司侵害技術(shù)秘密糾紛案中，豆某飛原為高途樂公司的圖像質(zhì)量工程師，離職五天后在網(wǎng)站公開披露了該公司核心技術(shù)“圖像瑕疵檢測算法”，對此法院明確認(rèn)為該“相機質(zhì)量瑕疵檢測方法構(gòu)成商業(yè)秘密”。因此，在實踐中，司法機關(guān)也肯定了算法能作為商業(yè)秘密。然而，我們在辦理算法類商業(yè)秘密案件時，仍然需要審查算法的合法性。算法屬于技術(shù)，技術(shù)本身可中立，但技術(shù)對應(yīng)的軟件及程序帶有非法性，假定某個算法的設(shè)計之目的是出于非法目的，或?qū)崿F(xiàn)算法目的之手段是非法的，那么該算法技術(shù)就沒有合法性，自然是不能以商業(yè)秘密的方式獲得法律保護。此時，我們能以算法非法性為由進行無罪辯護。

當(dāng)然，若要將某項算法認(rèn)定為商業(yè)秘密，其亦需滿足商業(yè)秘密的三個特性，首先，在秘密性上，權(quán)利人有相關(guān)證據(jù)能夠證明該算法具有非公知性，系不為公眾所知悉的，系不容易所獲取的，該算法并非公開的，并非同行都普遍知曉的公知算法，并非在公開的渠道能夠輕而易舉能夠獲知。其次，在價值性上，該算法在行業(yè)發(fā)展中能夠讓企業(yè)擁有競爭優(yōu)勢，能夠帶來經(jīng)濟利益。最后，在保密措施上，權(quán)利企業(yè)需要提供其對算法采取了相應(yīng)的保密措施，例如，與員工簽訂保密合同，簽訂競業(yè)限制協(xié)議，對程序代碼設(shè)置秘鑰，限制登陸權(quán)限與查閱權(quán)限，在內(nèi)部培訓(xùn)或開會中強調(diào)對算法的保密義務(wù)，在文檔打上保密等水印，嚴(yán)禁拍照、截圖、錄音，嚴(yán)禁將工作電腦中的資料傳送到其他儲存器上、不能連接外網(wǎng)等等。

二是如何對算法進行同一性鑒定？在算法類商業(yè)秘密案件中，需要對算法進行司法鑒定，其中包括非公知性鑒定與同一性鑒定。在同一性鑒定上，算法是一種思路，可以通過不同的方式進行表達(dá)，如自然語言、流程圖、N-S 圖，偽代碼等，計算機程序僅是其中常見的表達(dá)方式。因此，在判斷侵權(quán)上，辦案人員常以權(quán)利人與被告人所使用的源代碼為檢材進行鑒定。然而，這種比對方式實際就演變成為作為商業(yè)秘密所保護的客體是軟件源代碼，而非算法了。要知，源代碼僅系算法的一種載體，并非算法本身。程序員為了實現(xiàn)某一算法，其在編寫程序時可以使用各種程序設(shè)計語言，但算法本身是獨立于任何程序設(shè)計語言的，換言之，同一算法是可以用不同的程序設(shè)計語言來實現(xiàn)的，多個程序可能最終所表達(dá)的是同一種算法。因此，源代碼僅是算法的載體，不同程序設(shè)計語言實現(xiàn)的同一算法將表現(xiàn)為不同的源代碼。實踐中，部分企業(yè)在獲得他人的源代碼后，經(jīng)過反推出權(quán)利企業(yè)的算法，然后，通過編寫其他程序來表達(dá)這種算法。因此，假如我們只以源代碼為鑒定對象，則很難鑒定兩者具有同一性，而事實上，不同的源代碼背后所表達(dá)的算法是一樣的。為此，有專業(yè)人士呼吁對算法商業(yè)秘密的鑒定延及至算法思維。

與著作權(quán)相比，將保護范圍延及至思維是算法以商業(yè)秘密保護的優(yōu)勢之一。計算機軟件作為著作權(quán)的保護對象，其權(quán)利客體是程序的代碼以及其所代表的陳述。我國《計算機軟件保護條例》第六條亦明確規(guī)定，對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或數(shù)學(xué)概念。與之相對，相關(guān)法律規(guī)定已修改了對商業(yè)秘密“實用性”的構(gòu)成要件，不再要求商業(yè)秘密體現(xiàn)出實體有形性，算法的核心思想以商業(yè)秘密的方式獲得保護已不存在適法的障礙。算法的核心思想是算法存續(xù)的關(guān)鍵，對算法核心思想的判斷是否具有同一性是辨析他人是否侵權(quán)的關(guān)鍵。那么，什么是算法的核心思想呢？例如該算法是怎樣被設(shè)計出來解決問題的，各個步驟是怎樣被安排的，部分與部分之間是怎樣架構(gòu)的，框架是怎么安排的以及算法的設(shè)計方案是如何形成的等等。因此，權(quán)利人在向鑒定機構(gòu)提交材料鑒定時，不僅需要提供源代碼，還要詳述算法設(shè)計的具體內(nèi)容，才能將保護的權(quán)益擴大至算法核心思想。鑒于算法技術(shù)的專業(yè)性，在質(zhì)證過程中，辯護律師可以申請算法架構(gòu)工程師、高級工程師作為專家輔佐人出庭協(xié)助完成質(zhì)證。

三是反向工程抗辯是否具有合理性？相比于其他商業(yè)秘密案件，在涉算法的案件中，被告人要以反向工程進行抗辯也是異常困難。反向工程的一大前提是被告人合法獲取到了權(quán)利人的終端產(chǎn)品，然后通過拆卸、測繪等，從逆向的方式反推出權(quán)利人的核心技術(shù)。在涉算法的案件中，由于算法并非有形的終端產(chǎn)品，除非被告人能夠獲得權(quán)利人的源代碼，才能反推出權(quán)利人的算法核心思維，否則是無法通過反向工程推出算法。然而，幾乎所有的權(quán)利人都會對源代碼采取一定的保密措施，以合法正當(dāng)?shù)姆绞将@取源代碼，后進行反向工程，這個說法很難成立。

四是如何計算損失金額？在商業(yè)秘密刑事案件中，損失金額的計算需要根據(jù)被告人不同的侵權(quán)行為模式而適用不同的計算公式，對非法獲取型的，以合理許可費計算；對公開披露型的，以商業(yè)秘密的商業(yè)價值來計算，主要是研發(fā)成本；對非法使用型的，以被害人因侵權(quán)而造成的損失，或者以被告人的違法所得來計算。實踐中，遇到最多的是非法使用型的情形，在計算損失時通常以被害人減少的產(chǎn)品銷量乘以每件產(chǎn)品的合理利潤來計算，或以被告人銷售量乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的利潤來計算。與其他的商業(yè)秘密案件所不同，算法所對應(yīng)的產(chǎn)品并非有形的實體物件，算法被侵犯后，不存在被害人因此在銷量上減少銷售了多少個產(chǎn)品，取而代之的是流量與客流量的減少。在互聯(lián)網(wǎng)時代，算法與流量關(guān)系密切，許多算法設(shè)計之初衷即是為了增加某軟件某平臺的流量，故在計算算法侵權(quán)所導(dǎo)致的損失金額時，可以考慮流量的減少，以及基于流量減少的代言費、廣告費、帶貨費等收入。而客戶量減少的損失，則可以通過參考平臺系統(tǒng)以往的數(shù)據(jù)，根據(jù)每個客戶能帶來的盈利收入乘以流失的客戶總量來計算損失。

結(jié)語：在數(shù)字經(jīng)濟時代，算法作為人工智能與計算機技術(shù)深度融合的產(chǎn)物，所起到的作用越來越重要，甚至影響到部分創(chuàng)新型企業(yè)的存亡。目前，商業(yè)秘密糾紛成為對算法侵權(quán)最常見的處理方式，鑒于算法自身的特性與其他商業(yè)秘密有所不同，這要求我們在辦案過程中多了解算法，多考慮其特殊性，根據(jù)情況不同而采用不同的處理方式。