本文轉(zhuǎn)載已征得韓旭教授本人同意

——法治記錄盛學(xué)友

以審判為中心的刑事訴訟制度改革，不應(yīng)僅局限于一審案件，二審案件面臨的改革任務(wù)更加艱巨。如果二審案件大多采用不開(kāi)庭審理的方式，又何談庭審實(shí)質(zhì)化？又如何能解決二審審理虛化的問(wèn)題？

作者/韓旭（四川大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)，中國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事）

二審案件不開(kāi)庭審理，已經(jīng)成為刑事司法的痼疾。盡管不少全國(guó)人大代表和廣大律師普遍質(zhì)疑和呼吁，但二審不開(kāi)庭問(wèn)題依舊沒(méi)有改變。中央政法委和中央政法各機(jī)關(guān)之前紛紛出臺(tái)了保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的意見(jiàn)，希望不能“雷聲大、雨點(diǎn)小”。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要義務(wù)的履行。保障律師辯護(hù)權(quán)應(yīng)當(dāng)先從刑事二審案件開(kāi)庭審理做起。

01. 為什么刑事二審案件通常不開(kāi)庭審理

為什么刑事二審案件長(zhǎng)期以來(lái)法院不開(kāi)庭審理大概有以下五個(gè)方面的原因：

一是法律規(guī)定和法官固有的辦案經(jīng)驗(yàn)。

根據(jù)1996年刑事訴訟法第187條第1款之規(guī)定：第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開(kāi)庭審理。合議庭經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)被告人、聽(tīng)取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見(jiàn)，對(duì)事實(shí)清楚的，可以不開(kāi)庭審理。對(duì)人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理。

該規(guī)定將二審案件是否開(kāi)庭審理的決定權(quán)賦予“合議庭”。

雖然2018年刑訴法第234條規(guī)定：

第二審人民法院對(duì)于下列案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開(kāi)庭審理：

（一）被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；

（二）被告人被判處死刑的上訴案件；

（三）人民檢察院抗訴的案件；

（四）其他應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理的案件。第二審人民法院決定不開(kāi)庭審理的，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)被告人，聽(tīng)取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見(jiàn)。

但是，法官形成的思維定式和行為模式短期內(nèi)難以改變。即便是“被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議”,但是否“可能影響定罪量刑”的裁量權(quán)仍由法官判斷。

然而，正如不少律師所困惑的：不經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理，又何以判斷案件事實(shí)是否清楚。如果僅通過(guò)訊問(wèn)被告人、聽(tīng)取辯護(hù)人等訴訟參與人的意見(jiàn)，就可以作出判斷。以審判為中心的刑事訴訟制度改革和庭審實(shí)質(zhì)化改革，豈不“多此一舉”？

采用排除法可以看出：“被告人被判處死刑的上訴案件”，因基層法院沒(méi)有死刑案件管轄權(quán)，二審不存在該種情形。而“人民檢察院抗訴的案件”占比較低。作為中級(jí)法院審理的案件主要是“被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件”。然而，由于最終決定權(quán)在于法官，辯護(hù)方即使對(duì)事實(shí)和證據(jù)提出異議，也很難改變法官內(nèi)心已經(jīng)決定的書(shū)面審理方式。

二是員額制改革后法院“案多人少”矛盾加劇。

開(kāi)庭審理無(wú)疑不利于訴訟效率提高。為了盡可能審理更多案件，以便在目標(biāo)考評(píng)中獲得優(yōu)異成績(jī)，法官會(huì)更傾向于不開(kāi)庭審理。

三是上下級(jí)法院的行政化關(guān)系導(dǎo)致二審法院更傾向于維持一審法院的判決。

按照一般的思維，二審不開(kāi)庭審理這一審理方式，可在相當(dāng)程度上表明二審法院會(huì)維持一審裁判。由于一審法院有改判率、發(fā)回重審率等負(fù)向考核指標(biāo)的“指揮棒”影響，往往不希望二審法院改變其一審裁判。長(zhǎng)期的工作關(guān)系必然導(dǎo)致上下級(jí)法官之間彼此熟識(shí)，“官官相護(hù)”則在所難免。由于二審法院對(duì)一審法院可能存在的袒護(hù)，不開(kāi)庭便成為必然。

四是司法責(zé)任追究帶來(lái)的壓力。

一個(gè)案件被二審法院改判或者發(fā)還，一審案件的承辦人員會(huì)被追究錯(cuò)案的司法責(zé)任。這在2021年的政法隊(duì)伍教育整頓活動(dòng)中表現(xiàn)得尤為突出。很多法院將二審法院改判、發(fā)回重審的案件作為評(píng)查重點(diǎn)。為了避免一審法官被追究司法責(zé)任，二審法院當(dāng)然不希望案件被改判、發(fā)還，這也必然導(dǎo)致二審法官不愿意以開(kāi)庭審理方式處理案件。

五是上下級(jí)法院之間實(shí)踐中存在的“內(nèi)部請(qǐng)示”潛規(guī)則加劇了二審法院不開(kāi)庭審理的傾向。

由于一審裁判結(jié)論是由二審法院給出的，一旦案件判決后，即使被告人上訴或者在二審期間案件證據(jù)、情節(jié)發(fā)生變化，二審法院也不可能“自己打自己耳光”，將案件發(fā)還或者改判。由此二審案件不開(kāi)庭審理似不難理解。

02. 刑事二審案件不開(kāi)庭審理的弊害

刑事二審案件不開(kāi)庭審理，至少產(chǎn)生以下五個(gè)方面的避害：

一是有違司法親歷性或者直接言詞原則。

直接言詞乃法官處理案件的基本方式，因此被世界各國(guó)作為一項(xiàng)普遍的刑事訴訟原則為司法官所遵循。當(dāng)下正在推進(jìn)的庭審實(shí)質(zhì)化改革，其實(shí)就是貫徹落實(shí)直接言詞原則，改變長(zhǎng)期以來(lái)法官辦案就是“默讀“卷宗的方式。法官的“主戰(zhàn)場(chǎng)”是在法庭上而非辦公室。這是域外法官普遍的做法。但是，由于法官的行政化色彩比較濃厚，法官形成了與行政官員相同的工作方式——在辦公室看材料，作結(jié)論。

二是被告人的辯護(hù)權(quán)無(wú)法得到保障。

由于二審法院不開(kāi)庭審理案件，無(wú)論是被告人還是辯護(hù)人僅能通過(guò)一紙辯護(hù)詞表達(dá)意見(jiàn)。這種書(shū)面間接方式對(duì)法官裁判的影響是極其有限的。程序公正的基本要求是采取“兩造對(duì)抗”的方式，對(duì)辯護(hù)權(quán)的保障程度是衡量一個(gè)國(guó)家和地區(qū)司法公正的重要標(biāo)志。如果二審案件大多采用不開(kāi)庭審理方式。即便辯護(hù)方對(duì)一審的事實(shí)、證據(jù)產(chǎn)生疑問(wèn)，也無(wú)法以有效的參與方式對(duì)二審裁判結(jié)論產(chǎn)生影響。

三是不利于法官形成正確和準(zhǔn)確的“心證”，由此可能導(dǎo)致二審裁判的錯(cuò)誤。

證人不正常的舉止、緊張和憤怒的表情、證言陳述中不情愿停頓、提前背熟的流暢和急速表述，所有這些細(xì)微區(qū)別和難以描述的狀況，在單調(diào)呆板的官方記錄中消失得無(wú)影無(wú)蹤。證人證言的質(zhì)量也會(huì)因證人的感知、記憶、表達(dá)能力和證人的誠(chéng)實(shí)性而有所不同，而這一切在不開(kāi)庭審理的案件中，影響證言質(zhì)量的上述因素均無(wú)法得到檢驗(yàn)。

四是不利于以審判為中心刑事訴訟制度改革的順利進(jìn)行。

以審判為中心的刑事訴訟制度改革，不應(yīng)僅局限于一審案件，二審案件面臨的改革任務(wù)更加艱巨。如果二審案件大多采用不開(kāi)庭審理的方式，又何談庭審實(shí)質(zhì)化？又如何能解決二審審理虛化的問(wèn)題？

五是上下級(jí)法院之間行政化的傾向很難得到改變。

如果二審法院不能?chē)?yán)格依法，而是遷就于一審法院，那么所謂的“審級(jí)獨(dú)立”、二審救濟(jì)均淪為空談。不僅不能祛除和淡化上下級(jí)法院之間的行政化關(guān)系，而且這種關(guān)系因目標(biāo)考評(píng)會(huì)進(jìn)一步加劇。

03. 二審案件開(kāi)庭對(duì)于二審案件中的有效辯護(hù)具有不可替代的作用

辯護(hù)制度的價(jià)值在于使裁判者做到“兼聽(tīng)則明”。但是，書(shū)面審理方式的流行，大大降低了裁判者“聽(tīng)”的充分性。辯護(hù)作為公正審判的基礎(chǔ)，有利于實(shí)現(xiàn)程序公正和實(shí)體公正。如前所述，如果不開(kāi)庭審理，被裁判者及其辯護(hù)人失去了在裁判者面前表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，法官的“中立聽(tīng)證”角色也會(huì)大打折扣。

改變二審案件開(kāi)庭審判率低的司法亂象，需要從以下三個(gè)方面發(fā)力：

一是將2018年刑訴法第234條的規(guī)定作限縮解釋?zhuān)源讼拗品ü僮杂刹昧繖?quán)的濫用。凡是辯護(hù)方對(duì)事實(shí)、證據(jù)提出異議的，二審法院均應(yīng)開(kāi)庭審理，無(wú)須進(jìn)行“可能影響定罪量刑”這一條件的主觀考量。

二是將二審案件開(kāi)庭審判率納入目標(biāo)考評(píng)，進(jìn)行正向考核，以此鼓勵(lì)二審法院開(kāi)庭審理案件。

三是減少“內(nèi)部請(qǐng)示報(bào)告”制度，大力推進(jìn)法院的“去行政化”改革和審判中心主義改革。二審具有救濟(jì)審的功能，如果二審不開(kāi)庭審理，辯護(hù)權(quán)的保障則無(wú)法落實(shí)。

因此，加強(qiáng)辯護(hù)權(quán)保障，應(yīng)先從刑事二審案件開(kāi)庭審理做起。這既是法院和法官的義務(wù)，也是實(shí)現(xiàn)公正審判的程序保障。

來(lái)源｜微信公號(hào)“奚瑋刑辯團(tuán)隊(duì)”