作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

在我們之前所撰寫的文章中，談到了在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，需根據(jù)被告人的行為模式計(jì)算權(quán)利人的損失，并從中尋找出有利的罪輕辯護(hù)空間，嘗試以金額為切入點(diǎn)，最終實(shí)現(xiàn)罪輕辯護(hù)之目的。前一段時間，有當(dāng)事人家屬向我們咨詢了這樣的問題，黃某在佛山某建材科技公司擔(dān)任技術(shù)員，負(fù)責(zé)產(chǎn)品研發(fā)，該公司將自主研發(fā)的石材粘合劑產(chǎn)品配方作為公司的商業(yè)秘密來保護(hù)。黃某在離職后，與周某開設(shè)工廠，并違反上述建材公司關(guān)于保守商業(yè)秘密的規(guī)定，在自己開設(shè)的工廠內(nèi)使用該石材粘合劑產(chǎn)品配方生產(chǎn)同類型產(chǎn)品，但產(chǎn)品尚未加工完成即被他人發(fā)現(xiàn)，并因此案發(fā)。該案如何計(jì)算入罪數(shù)額？

假定被告人是以非正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密卻暫未使用，即被抓獲歸案，此時以合理許可費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算權(quán)利人損失。進(jìn)一步來說，假如被告人先是合法知悉權(quán)利人的商業(yè)秘密，爾后違反保密規(guī)定，擅自使用該商業(yè)秘密生產(chǎn)同類產(chǎn)品，但產(chǎn)品尚未成型，即被抓獲，按照法律規(guī)定是要按照權(quán)利人的損失為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的，但顯然此時權(quán)利人并未直接遭受損失，被告人也未獲利，又該如何處理呢？上述的黃某一案無疑就屬于此類情形。

盡管上述情形在司法實(shí)踐中碰到的概率盡管不大，但卻非常有值得探討交流的意義。按照法律規(guī)定，不管被告人是以不正當(dāng)手段（如盜竊、欺騙、脅迫等）獲取商業(yè)秘密，還是以合法正當(dāng)手段獲得的（如商業(yè)合作、參與研發(fā)等），只要被告人使用或者允許他人使用了該商業(yè)秘密，即以權(quán)利人的損失或被告人的違法所得計(jì)算涉案金額（具體公式如權(quán)利人產(chǎn)品銷售減小量*權(quán)利人單位產(chǎn)品合理利潤、被告人產(chǎn)品銷售量*權(quán)利人單位產(chǎn)品合理利潤，或被告人產(chǎn)品銷售量*被告人單位產(chǎn)品合理利潤）。但假定案件無法查明權(quán)利人損失與被告人的違法所得，該如何計(jì)算涉案金額是否達(dá)到入罪數(shù)額呢？以上述黃某一案為例，第一批產(chǎn)品剛著手生產(chǎn)，公司還未來得及與其他企業(yè)簽單，產(chǎn)品自然也未在市場出售，即被他人發(fā)現(xiàn)并舉報(bào)，最終黃某與周某因涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪被抓獲，可見此時是不存在權(quán)利人損失與被告人違法所得的。如果僵硬地適用上述法律條款，必然是無法計(jì)算入罪金額。

值得一說的是，類似黃某、周某涉嫌侵犯商業(yè)秘密一案，基于合法知悉，即使私自使用了權(quán)利人的商業(yè)秘密，但畢竟產(chǎn)品未流入市場，被告人未與客戶簽約訂單，此時權(quán)利人無損失，故是否能將此行為認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)秘密犯罪？以往，對于上述情形，實(shí)務(wù)界與理論界都曾就罪與非罪問題進(jìn)行過探討，并形成針對相對的兩種觀點(diǎn)。無罪說認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法之初衷是出于制衡知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷利益與社會公共法益，在合法知悉商業(yè)秘密的被告人未將產(chǎn)品出售，無侵占權(quán)利人的市場份額，且被告人也未與客戶簽單，也無提前搶占了權(quán)利人的客戶資源，未減弱權(quán)利人涉案產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢，在此情形下仍對被告人列入犯罪，系過于保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益，而違背知識產(chǎn)權(quán)法的原則。有罪說則認(rèn)為，被告人明知該技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密，仍違反保密規(guī)定，將之使用，直接降低商業(yè)秘密的秘密性，使得權(quán)利人的商業(yè)秘密受損，因此是值得處罰的。令人遺憾的是，在當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)中，多對該類情況作有罪處理。在這樣的大背景下，我們該如何計(jì)算涉案金額呢？

當(dāng)前，多主張以合理許可費(fèi)作為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算損失金額，但以合理許可費(fèi)作為標(biāo)準(zhǔn)，需滿足幾個條件。一是涉案的商業(yè)秘密并未公開披露，即涉案的商業(yè)秘密并未失去秘密性，假定被告人將權(quán)利人的商業(yè)秘密公開，則該技術(shù)信息或經(jīng)營信息自然就失去了非公知性，此時應(yīng)以該商業(yè)秘密的商業(yè)價值、研發(fā)成本計(jì)算損失。

二是案件無法計(jì)算被告人的損失與被告人的違法所得。侵犯商業(yè)秘密行為導(dǎo)致的直接后果就是造成權(quán)利人失去交易機(jī)會，市場份額被侵占，因此，當(dāng)能計(jì)算權(quán)利人的直接損失時，即以權(quán)利人的直接損失為標(biāo)準(zhǔn)。

三是合理許可費(fèi)僅指“普通許可”的費(fèi)用。我們知道知識產(chǎn)權(quán)許可合同能分為獨(dú)占許可、排他許可、普通許可、從屬許可、交叉許可。盡管被告人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，但畢竟其行為并不妨礙權(quán)利人繼續(xù)使用該商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營。即使商業(yè)秘密是一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)，但并不具有獨(dú)占性與排他性的特征。因此，被告人給權(quán)利人所造成的損害僅為一份普通許可所應(yīng)支付的合理費(fèi)用。

四是存在合理許可費(fèi)可參照。許可費(fèi)用是需要評估的，假定權(quán)利人之前從未將該項(xiàng)商業(yè)秘密許可他人使用，那么鑒定機(jī)構(gòu)該以何檢材參考計(jì)算許可費(fèi)用？顯然，當(dāng)權(quán)利人未將商業(yè)秘密許可給其他人使用時，鑒定機(jī)構(gòu)出具的評估就欠缺客觀性的材料作為支撐，評估結(jié)果難免帶有主觀猜測與推斷，最終雙方當(dāng)事人對此都不信服，都質(zhì)疑結(jié)果的合理性。但若均要求權(quán)利人有許可使用的先例，再以合理許可費(fèi)計(jì)算損失，符合條件的情形也實(shí)在少之又少，此標(biāo)準(zhǔn)無疑變成了僵尸規(guī)則。因此，有專家建議假定存在同行業(yè)類似商業(yè)秘密的許可情形，能以該許可使用費(fèi)作為參考，鑒定機(jī)構(gòu)以成本法與收益法作為原理，在充分調(diào)查與論證的情形下，最終作出評估結(jié)果。