（本文作者張永華律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專(zhuān)注于金融行業(yè)法律服務(wù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

目錄

一、民間借貸、民間融資跟非法集資的刑民交叉

二、“非法性”的認(rèn)定及律師辯護(hù)

（一）非法集資與民間借貸的交叉點(diǎn)

（二）非法集資與企業(yè)融資的交叉點(diǎn)

三、參考案例

（一）上海微微愛(ài)珠寶有限公司非法吸收公眾存款無(wú)罪案

（二）饒×國(guó)非法吸收公眾存款罪無(wú)罪案

（三）廖×非法吸收公眾存款無(wú)罪案

（四）張某某非法吸收公眾存款不起訴案

（五）胡某某非法吸收公眾存款不起訴案

正文

導(dǎo)讀：本文分析非法集資案件刑事律師辯護(hù)難點(diǎn)，即非法性問(wèn)題。民間的融資行為，若項(xiàng)目最后出問(wèn)題了，大家都去報(bào)案，有一種表面的認(rèn)定方式，似乎投資人多了，就傾向于認(rèn)定為非法集資。刑事律師認(rèn)為，對(duì)非法集資案件簡(jiǎn)單的定罪判刑打擊了合法的民間融資活動(dòng)，并非立法的本意。

比如我們看到一個(gè)案件，某公司獲得香港上市公司基石投資1個(gè)億額度。鄰居知道后，跟投1000萬(wàn)，簽訂了合作投資協(xié)議，明明寫(xiě)的是合作投資、代持的關(guān)系，投資的對(duì)象是基石投資的額度，二者關(guān)系是“投資人”將錢(qián)委托給受托人，一起投資的。所有的事都是實(shí)實(shí)在在的。特殊情況是，被告人接受投資的時(shí)候，合同中有保底的約定。后來(lái)該上市公司破發(fā)，股票一路跌。該鄰居自稱(chēng)“金融難民”，去報(bào)案。

這個(gè)是真實(shí)案例，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“討論案例”。

問(wèn)題：這也是非法集資嗎？

一、民間借貸、民間融資跟非法集資的刑民交叉

所謂“民刑交叉”就是說(shuō)，在民間金融、民間借貸活動(dòng)中，有一部分涉及刑事犯罪，但是還有一部分不應(yīng)納入刑事調(diào)整，應(yīng)歸類(lèi)為民事糾紛。

民間的融資行為，若項(xiàng)目最后出問(wèn)題了，大家都去報(bào)案，有些人有一種表面的認(rèn)定方式，似乎投資人多了，就傾向于認(rèn)定為非法集資。刑事律師認(rèn)為，對(duì)非法集資案件簡(jiǎn)單的定罪判刑打擊了合法的民間融資活動(dòng)，并非立法的本意。

非法集資應(yīng)具有“非法性”，即“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法許可或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”。這是司法解釋明文規(guī)定的。一般認(rèn)為律師對(duì)“非法性”是最難辯護(hù)的；相反，控方很容易舉證。司法實(shí)踐中，非法集資案件“非法性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是，“吸收資金”是否“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”。

那么問(wèn)題來(lái)了，什么是“吸收資金”？討論案例是否屬于“吸收資金”？

這個(gè)就是認(rèn)定的關(guān)鍵。民間的借貸和項(xiàng)目合作，雖然也產(chǎn)生資金流動(dòng)，但是不是非法集資意義上的“吸收資金”。

民間金融、民間借貸自古有之，一概認(rèn)定為違法犯罪，則顯現(xiàn)是刑事調(diào)整范圍的擴(kuò)展。刑事律師認(rèn)為，要嚴(yán)格把握民間融資與非法集資的界限，審慎對(duì)待由于民間融資引發(fā)的經(jīng)濟(jì)糾紛，防止刑事手段過(guò)度干預(yù)民營(yíng)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

二、“非法性”的認(rèn)定及律師辯護(hù)

我在先前的文章中，已經(jīng)談到了非法集資案件“非法性”的認(rèn)定問(wèn)題。見(jiàn)《北京刑事律師：非法集資案件如何認(rèn)定非法性？》、《北京刑事律師：P2P非法吸收公眾存款無(wú)罪辯護(hù)的幾個(gè)問(wèn)題》等。本文以下進(jìn)一步展開(kāi)。

（一）非法集資與民間借貸的交叉點(diǎn)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《民間借貸規(guī)定》”），民間借貸是“自然人、法人和非法人組織之間進(jìn)行資金融通的行為”。民間借貸是合法的；而且，性質(zhì)上是一種“資金融通”。

所謂的資金融通，應(yīng)排除“理財(cái)”性質(zhì)。民間借貸也有利息，出借人往往目的也是為了獲得利息。那么“理財(cái)”和“借貸”如何區(qū)分？從司法判例來(lái)看，“理財(cái)”是一種資金交易，通過(guò)將資金交給對(duì)方，以獲取利息。這是“理財(cái)”的實(shí)際過(guò)程，不看重雙方的身份。而真實(shí)的借貸，則以借貸雙方的真實(shí)關(guān)系為基礎(chǔ)，才可能發(fā)生借貸。

借貸自古有之，應(yīng)該說(shuō)是一種自然的行為；但是即使發(fā)展到今天，也很難說(shuō)互相完全不了解的雙方，一方借錢(qián)給另外一方是正常的“借貸”行為（特殊業(yè)務(wù)類(lèi)型除外，比如P2P，私募基金等）。如果發(fā)生這種事，交易的實(shí)質(zhì)往往可以從“借貸”之外進(jìn)行認(rèn)定。排除借貸，有可能是“理財(cái)”。

以上就是民間借貸和非法集資的交叉。民間借貸演變?yōu)榉欠Y往往有一個(gè)過(guò)程，比如一個(gè)企業(yè)在初創(chuàng)階段缺少資金，這個(gè)時(shí)候可能會(huì)向親戚、朋友借錢(qián)。借錢(qián)的范圍有可能也不限于親屬，而是在同學(xué)之間、同鄉(xiāng)熟人之間、朋友之間以及更大范圍的熟人之間。這都是有可能的。但是隨著資金需求的擴(kuò)張，如果他進(jìn)一步擴(kuò)大借錢(qián)的范圍，比如借錢(qián)對(duì)象擴(kuò)大到100人甚至更多，就可能涉及非法集資。

原因是，這100多人甚至更多的人都借錢(qián)給你，你很難證明有這些基礎(chǔ)的關(guān)系。出借人看重的不是你這個(gè)人，或者你這個(gè)企業(yè)，而是完全奔著利息來(lái)的。這就演化為理財(cái)，是一種資金交易。從非法集資的“四性”來(lái)看，是“吸收資金”。

反之，若借貸關(guān)系的發(fā)生除了支付、獲取利息之外，還有真實(shí)的血緣、地緣和情緣，或者有適當(dāng)擴(kuò)大的真實(shí)的社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)，發(fā)生在小范圍內(nèi)，人數(shù)有限，是真實(shí)的“資金融通”的行為，那么就不應(yīng)認(rèn)為具有“非法性”，就不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

（二）非法集資與企業(yè)融資的交叉點(diǎn)

這里說(shuō)的“企業(yè)融資”是指民間借貸之外的其它融資方式。

民間金融領(lǐng)域富于創(chuàng)新性和創(chuàng)造性。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)融資的方式日趨多樣化，如增資擴(kuò)股，風(fēng)險(xiǎn)投資，上市融資，私募基金等等。發(fā)生糾紛也正常。民間融資的方式各有其規(guī)則。比如有限公司增資擴(kuò)股，《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的股東為50人以下，包括本數(shù)。私募、風(fēng)險(xiǎn)投資也有合格投資人的規(guī)定。

企業(yè)融資糾紛，到底是民事糾紛還是非法吸收公眾存款犯罪，也有一個(gè)“吸收資金”的認(rèn)定問(wèn)題。以前我作過(guò)分析，在私募基金融資，即使未申請(qǐng)牌照，也不一定就構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，見(jiàn)《金融犯罪辯護(hù)律師：私募基金合規(guī)問(wèn)題與非法集資犯罪的進(jìn)一步界分》。

何謂“吸收資金”？我認(rèn)為至少應(yīng)具有一個(gè)要素，就是對(duì)資金有“控制、支配”關(guān)系。如果未控制、支配，不應(yīng)構(gòu)成非吸或者集資詐騙罪。這是非法吸收公眾存款罪刑事辯護(hù)律師的發(fā)力重點(diǎn)，律師應(yīng)集中火力攻擊。

比如討論案例中，之所以被認(rèn)為是非法吸收公眾存款，是因?yàn)楹献h庭認(rèn)為：投資人向“公司投資，所募集的資金用于公司對(duì)外投資”。這就明顯有了非法性。因?yàn)閷?shí)際上這個(gè)就是說(shuō)，公司募集資金自用，顯然也就有了控制和支配。

刑事律師對(duì)非法吸收公眾存款案作無(wú)罪辯護(hù)的關(guān)鍵，是對(duì)案件事實(shí)的探索。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，之所以合議庭有這個(gè)認(rèn)定，跟投資人的陳述有關(guān)。同樣一個(gè)問(wèn)題，證人答復(fù)是A；但是如果換一個(gè)方式問(wèn)，同一個(gè)證人的答復(fù)可能就是B。因此我們認(rèn)為，對(duì)證人證言進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)基于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，才能還原事實(shí)真相。討論案件中，證人報(bào)案時(shí)，都說(shuō)是對(duì)涉案“公司”進(jìn)行投資，這個(gè)可以理解，因?yàn)樗麄兿氲氖侨绾巫坊劐X(qián)款，所以就不說(shuō)約定的內(nèi)容。

本案另有相反的證據(jù)。根據(jù)合同約定，投資人跟涉案公司是委托代持的關(guān)系，屬于隱名投資、合作投資。從這里可以看出，公司并沒(méi)有“吸收資金自用”。另外，在案其它材料中，都明確載明這個(gè)委托代持的關(guān)系。實(shí)際過(guò)程也是如此。資金經(jīng)過(guò)涉案公司賬戶(hù)，立即就轉(zhuǎn)給投資目標(biāo)了。從這個(gè)過(guò)程來(lái)看，誰(shuí)是實(shí)際“投資人”，投資對(duì)象是什么，很清楚。

討論案例中，有證人投資2000萬(wàn)，其是涉案公司法人的鄰居，認(rèn)識(shí)多年，項(xiàng)目經(jīng)過(guò)其深入考察、論證，雙方明確約定了投資項(xiàng)目。簽訂的所有協(xié)議，以及仲裁文件，體現(xiàn)的都是合作投資，并非“公司吸收資金自用”。

另有人中間經(jīng)過(guò)朋友1人介紹，多次考察，多次面談，詳細(xì)了解情況，在有充分信任后才參與。這也應(yīng)認(rèn)為是真實(shí)的項(xiàng)目合作。雙方協(xié)議應(yīng)認(rèn)為是其真實(shí)意思表示。

這種情況下若認(rèn)為是“吸收資金自用”，明顯不符合司法解釋有關(guān)“非法性”的規(guī)定。

因此本案不具有“非法性”，就不構(gòu)成“非法吸收公眾存款罪”。

三、參考案例

刑事律師團(tuán)隊(duì)精選眾多案例，提供部分與“非法性”認(rèn)定相關(guān)的判例供參考。

以下案例中，“上海微微愛(ài)珠寶有限公司非法吸收公眾存款無(wú)罪案”入選2019年5月21日最高人民法院發(fā)布的“依法平等保護(hù)民營(yíng)企業(yè)家人身財(cái)產(chǎn)安全十大典型案例”之十，上海市第二中級(jí)人民法院審理。

（一）上海微微愛(ài)珠寶有限公司非法吸收公眾存款無(wú)罪案

案號(hào)：（2015）滬二中刑終字第68號(hào)

審理法院：上海市第二中級(jí)人民法院

裁判要旨：本院認(rèn)為，原審被告人吳××除以原審被告單位微微珠寶公司資金周轉(zhuǎn)、歸還貸款、從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等為名，向其同鄉(xiāng)、同學(xué)、親友等特定對(duì)象借款，并許諾給予借款對(duì)象回報(bào)外，沒(méi)有采用其他方式或途徑對(duì)外宣傳借款的信息。即使少部分出借人向其朋友、親戚等特定對(duì)象融資時(shí)流露過(guò)是吳××借款的意思表示，也只是在特定范圍內(nèi)傳播，并不符合向不特定對(duì)象即社會(huì)公眾傳播的特征。同時(shí)，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，除少部分借款對(duì)象稱(chēng)吳××知道有部分資金是他們?cè)傧蛩私杩钔猓瑳](méi)有其它證據(jù)予以證實(shí)，也沒(méi)有證據(jù)證明吳××明知借款對(duì)象向不特定對(duì)象募集資金。至于吳××是否隱瞞公司經(jīng)營(yíng)狀況，是否虛構(gòu)投資項(xiàng)目等事實(shí)，因檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有指控，本院無(wú)法認(rèn)定。因此，對(duì)微微珠寶公司和吳××均不能以非法吸收公眾存款罪認(rèn)定。

（二）饒×國(guó)非法吸收公眾存款罪無(wú)罪案

案號(hào)：（2016）贛1129刑初14號(hào)

審理法院：江西省萬(wàn)年縣人民法院

裁判要旨：本案經(jīng)查明，2014年2月，饒×國(guó)來(lái)到萬(wàn)年運(yùn)作電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)園項(xiàng)目，因認(rèn)識(shí)在招商局工作的李某，經(jīng)李某介紹相繼認(rèn)識(shí)了聶某、曹某1、馬某、宋某、余某等人。聶某、曹某1、李某、余某、馬某、朱某、曹某2等與饒×國(guó)多次接觸，馬某、朱某、曹某2在證詞中均陳述“經(jīng)常與饒×國(guó)見(jiàn)面就這樣熟悉了”、“多次接觸”、“饒×國(guó)多次來(lái)玩，我們就熟悉起來(lái)”，饒×國(guó)借款時(shí)提供了自己簽訂的合同、交納保證金的信息，聶某、曹某1、李某、余某、馬某、朱某、曹某2、張某2等人相繼借款給饒×國(guó)，并在確認(rèn)了電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)園的項(xiàng)目后，做出投資判斷成為萬(wàn)年縣國(guó)興隆電子商務(wù)有限公司的股東，雙方系協(xié)商一致后合伙共同經(jīng)營(yíng)電子商務(wù)公司，而非饒×國(guó)以吸收資金為目的，將上述人員吸收為單位內(nèi)部人員，向其吸收資金。

另方某以前就認(rèn)識(shí)饒×國(guó)，雙方是朋友，徐某、何軍經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)饒×國(guó)后，借款或清償時(shí)系以酒、車(chē)子做抵押。上述事實(shí)表明，饒×國(guó)的借款對(duì)象均系股東、朋友，借貸對(duì)象系特定人群，不具備非法吸收公眾存款罪中要求向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金的構(gòu)成要件，且本案無(wú)證據(jù)表明饒×國(guó)向社會(huì)實(shí)施了公開(kāi)宣傳的行為，故饒×國(guó)的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，公訴機(jī)關(guān)指控被告人饒×國(guó)非法吸收公眾存款罪名不成立。聶某、余某、馬某、朱某、張某2等人可通過(guò)其他的合法途徑向饒×國(guó)追償欠款。

（三）廖×非法吸收公眾存款無(wú)罪案

案號(hào)：(2018)湘12刑終200號(hào)

審理法院：湖南省懷化市中級(jí)人民法院

裁判要旨：本案的焦點(diǎn)在于原審被告人廖×向李某1、宋某1等人的借款行為是否具備上述條件。

首先本案證明廖×委托楊某2向社會(huì)公布其需要資金信息的證據(jù)，只有證人楊某2的證言，沒(méi)有其他證據(jù)予以印證，現(xiàn)有證據(jù)只能夠證明楊某2介紹了李某1一人給廖×認(rèn)識(shí)并借錢(qián)給廖×，沒(méi)有證據(jù)證明楊某2將廖×需要資金的信息對(duì)外進(jìn)行公開(kāi)宣傳，且楊某2參與經(jīng)營(yíng)的“會(huì)同縣海聯(lián)信息中介服務(wù)中心”并無(wú)金融中介服務(wù)資質(zhì)，介紹李某1與廖×認(rèn)識(shí)并未收取中介費(fèi)，故在案證據(jù)尚不能證明廖×本人或委托他人有通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳需要資金的行為。

本案中楊某2給廖×介紹了李某1，李某1又介紹了宋某1、閆某、楊某1、趙某1、宋某2借款給廖×，雖然是“口口相傳”，但本案“口口相傳”僅集中在特定的親友之間，且人數(shù)相對(duì)較少，借款對(duì)象范圍較小，并非以公開(kāi)宣傳的形式吸收資金，不宜認(rèn)定為向社會(huì)公開(kāi)宣傳；其次李某1、宋某1以參與項(xiàng)目管理為條件借款給廖×，二人成為單位內(nèi)部人員的目的是為監(jiān)督資金流向，并非廖×以吸收資金為目的，而將二人吸收為單位內(nèi)部人員，事實(shí)上李某1、宋某1也參與了小寨河工程項(xiàng)目管理并與廖×一起成為承包合伙人，且本案證明廖×明知李某1向其他人融資的證據(jù)不足，故李某1、宋某1二人應(yīng)為特定對(duì)象。

向某1是受聘請(qǐng)?jiān)跁?huì)同縣人行道板工程工地負(fù)責(zé)水電工作的，后又在小寨大橋工地上做水電工，應(yīng)視為單位內(nèi)部員工，為特定對(duì)象；閆某、楊某1、趙某1、宋某2四人與李某1之間均系熟人、朋友關(guān)系，李某1后成為工程的承包合伙人后，又介紹閆某、楊某1、趙某1、宋某2四人借款給廖×，均系相對(duì)特定的具體對(duì)象，而并非社會(huì)上不特定的人，應(yīng)認(rèn)定為特定對(duì)象，故本案廖×借款對(duì)象總共為七人，七人均為特定對(duì)象。

再者，本案廖×向各被害人借款主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，亦沒(méi)有證據(jù)證明廖×實(shí)施了非法轉(zhuǎn)貸等違法活動(dòng)，并末擾亂國(guó)家正常的金融管理秩序。

綜上，原審被告人廖×的行為不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，其行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。抗訴機(jī)關(guān)提出“一審認(rèn)定廖×的行為不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，判決廖×無(wú)罪錯(cuò)誤”的抗訴理由不能成立，本院不予支持。

（四）張某某非法吸收公眾存款不起訴案

案號(hào)：海檢公一刑不訴〔2018〕2號(hào)

辦案單位：海南省?？谑腥嗣駲z察院

要旨：本院認(rèn)為?？谑泄簿终J(rèn)定被不起訴人張某甲構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。主要理由：一是現(xiàn)有證據(jù)證明，張某甲向張某乙等8人吸收資金轉(zhuǎn)借給曾某某的事實(shí)清楚，但8人中有的是其親戚，有的是其老鄉(xiāng)及生意上的朋友，且張某甲借款時(shí)，以做生意周轉(zhuǎn)資金為由“一對(duì)一”借款，未向不特定的社會(huì)公眾公開(kāi)宣傳，不具備非法吸收公眾存款犯罪中的公開(kāi)性、社會(huì)性特征。二是鑒定意見(jiàn)等證據(jù)證明，張某甲除了向張某乙等8人借款轉(zhuǎn)借給曾某某之外，與曾某某還存在1億多元的資金往來(lái)，該部分資金是否是其非法吸收的公眾存款，尚未查清。

（五）胡某某非法吸收公眾存款不起訴案

案號(hào)：瀏檢公訴刑不訴(2020)4號(hào)

辦案單位：湖南省瀏陽(yáng)市人民檢察院

要旨：經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院認(rèn)為瀏陽(yáng)市公安局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。理由如下：本案中，現(xiàn)有證據(jù)體系無(wú)法證實(shí)胡某某吸收存款的行為具有公開(kāi)性和對(duì)象的不特定性。（END）

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