（本文作者張永華、黃競一。張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件。黃競一系北京市盈科律師事務(wù)所實習生）

一、案情概述

2017年3月，路某乙（另案處理）先后在山東省淄博市注冊成立山東****科技有限公司、*****科技有限公司，通過在第三方支付平臺注冊商戶，獲取支付結(jié)算端口，為傳奇類私服游戲提供游戲幣充值及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。2017年6月，被不起訴人路某甲入職該公司，先后從事客服、財務(wù)工作，主要負責協(xié)助路某乙向下游游戲商家進行資金轉(zhuǎn)賬，同時在6秒支付系統(tǒng)、利如寶支付系統(tǒng)核對訂單，確保訂單金額與實際收、付的資金無誤。路濤根據(jù)公司效益向路某甲支付每月7000元至12000元不等的報酬。

2017年6月至2019年6月，路某乙利用“6秒支付”共計為傳奇私服游戲商家提供資金支付結(jié)算2.5億元。2019年3月至6月，利用“匯聚支付”及“中鋼銀通支付”平臺下的商戶號進賬流水1.17億元。

本案處理結(jié)果：湖南省岳陽市君山區(qū)人民檢察院依照《刑事訴訟法》第175條第4款的規(guī)定，決定對路某甲不起訴。

二、本案爭議焦點

《刑法》第225條之3規(guī)定了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”為非法經(jīng)營罪。

疑問：本案中明明出現(xiàn)“私服游戲提供游戲幣充值及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，為何不作為非法經(jīng)營罪起訴？這個問題涉及到對《刑法》第225條非法經(jīng)營罪適用的理解。

對于什么是支付結(jié)算，長期以來適用的是中國人民銀行1997年頒布的《支付結(jié)算辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為?！?/p>

但是，《支付結(jié)算辦法》畢竟屬于行政監(jiān)管規(guī)則，其對支付行為的界定是寬泛的。與行政監(jiān)管規(guī)則不同，2019年1月13日，兩高頒布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《支付解釋》），對屬于非法經(jīng)營罪的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”行為進行了限縮性規(guī)定如下：

（一）使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資 金的；

（二）非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀 行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務(wù)的；

（三）非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的；

（四）其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形。

被不起訴人路某甲的行為是以工作人員的身份，在路某乙的公司通過第三方平臺向下游游戲商家提供游戲幣充值及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。根據(jù)《支付解釋》，本案路某乙的行為并不符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。

因此，湖南省岳陽市君山區(qū)人民檢察院作出了不起訴的決定。

三、刑事律師如何辯護？

本案檢察院的說理堪稱一個正確適用法律的經(jīng)典案例。實務(wù)中刑事律師可以進一步研究領(lǐng)會該案例的說理論法，為當事人提供辯護。

（一）本案行為不屬于《支付解釋》第1條第（1）項規(guī)定的“虛構(gòu)交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金”的情形。

虛擬貨幣交易中常見本案的交易模式，是行為人通過在第三方支付平臺注冊商戶，獲取支付結(jié)算端口后，為游戲提供游戲幣充值及資金支付結(jié)算。這類交易是真實的，不涉及虛構(gòu)交易和虛開價格等非法方式，行為是合法的。

在兩高發(fā)布的指導案例〔(2010)滬二中刑初字第85號〕中，裁判要旨明確“未經(jīng)授權(quán)運營他人網(wǎng)絡(luò)游戲，出售虛擬游戲貨幣或裝備所得利益應(yīng)當計入侵犯著作權(quán)罪之非法經(jīng)營數(shù)額”。

因此，本案湖南省岳陽市君山區(qū)人民檢察院認為，路某乙經(jīng)營的山東****科技有限公司取得了***信息技術(shù)有限公司對傳奇游戲的著作權(quán)授權(quán)書，在第三方平臺注冊的商戶具備網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣發(fā)行的經(jīng)營許可和范圍，其與私服類游戲玩家之間的游戲幣充值業(yè)務(wù)真實存在，資金實際通過有支付牌照的第三方平臺結(jié)算，不屬于《支付解釋》第1條第（1）項的“虛構(gòu)交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金”的情形。

（二）本案行為不屬于《支付解釋》第1條第（2）項規(guī)定的“非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶”。

由于銀行對于客戶提取現(xiàn)金的行為有嚴格規(guī)定，客戶提取現(xiàn)金受到限制。有的行為人設(shè)立空殼公司，開設(shè)公司公戶，另外制造虛假的業(yè)務(wù)往來信息及虛假合同和業(yè)務(wù)憑證，比如采購訂單、合作協(xié)議、送貨單、簽收單等虛假憑證，再由此通過“公轉(zhuǎn)私”的手段，將對公賬戶資金非法轉(zhuǎn)到對私賬戶，實現(xiàn)套取現(xiàn)金的非法目的。若如此，則屬于《支付解釋》第1條第（2）項的內(nèi)容。

考察本案僅提供游戲幣充值及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，完全不涉及公轉(zhuǎn)私的內(nèi)容，因此該項亦不適用。

（三）本案行為不屬于《支付解釋》第1條第（3）項規(guī)定的“非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)”。

支票套現(xiàn)情形，俗稱“支票串現(xiàn)金”，即非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)。比如某案件中，涉案商戶先后為多家公司和個體經(jīng)營者將其賬上開具的支票，轉(zhuǎn)到其賬戶上，讓這些公司獲取現(xiàn)金。

本案中，涉案公司與私服類游戲玩家之間的游戲幣充值業(yè)務(wù)真實存在，資金實際通過有支付牌照的第三方平臺結(jié)算，也無法被納入《支付解釋》所規(guī)定的該種情形。

（四）本案行為是否可以適用《支付解釋》第1條第（4）項兜底條款認定為“其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”？

《支付解釋》的制定和出臺是為打擊近年來從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯等涉地下錢莊的犯罪活動。刑法的體系中，非法經(jīng)營罪是一個行政違法犯罪，只有嚴重擾亂金融市場秩序，嚴重危害國家金融安全和社會穩(wěn)定的，才適用最嚴重的刑事處罰。

本案路某甲為游戲開發(fā)商提供游戲幣充值結(jié)算業(yè)務(wù)，其在第三方平臺注冊的商戶依法取得了網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣交易服務(wù)的資質(zhì)，與《支付解釋》著力打擊的地下錢莊等嚴重危害金融安全和社會穩(wěn)定的行為其危害性不在同一個等級；其提供結(jié)算業(yè)務(wù)的對象“傳奇類私服游戲玩家”，系有交易需求的個人，與從事經(jīng)濟犯罪、電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪活動的犯罪分子亦不可相提并論。

因此，本案檢察機關(guān)認為，“其為游戲開發(fā)商提供游戲幣充值結(jié)算業(yè)務(wù)，不具備與“地下錢莊”等犯罪活動相當?shù)纳鐣：π约靶淌绿幜P的必要性，不宜適用第（4）項兜底條款認定為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。”

四、結(jié)語

虛擬數(shù)字貨幣交易的一些案件中，都涉及到游戲幣充值和資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。如果按照行政監(jiān)管規(guī)范的擴大化解釋，可能有入罪的風險。但是根據(jù)刑法的謙抑制性原理，同樣的概念、行為在行政監(jiān)管規(guī)范上可能有違規(guī)的屬性，但是“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”在刑法上有所限縮，即使有的案件有涉及到資金支付結(jié)算，也不構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。

本文分享的是刑事律師在辦理非法經(jīng)營罪過程中的經(jīng)驗和研究成果。刑事辯護律師接受當事人委托，以維護當事人權(quán)益為己任，追求通過案件公正審理，實現(xiàn)依法治國和社會公平正義。

以上觀點，歡迎方家批評、指正。(END)

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