曾某某涉嫌詐騙罪一案二審開庭審理申請(qǐng)書

申請(qǐng)人：金翰明律師

單位：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

單位地址：廣州市越秀區(qū)天河路45號(hào)恒健大廈2302

聯(lián)系電話：13802927667

申請(qǐng)事項(xiàng)：

請(qǐng)求貴院對(duì)曾某某涉嫌詐騙罪一案二審公開開庭審理。

申請(qǐng)理由：

我受曾某某及其親屬的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的指派，在曾某某涉嫌詐騙罪一案的二審階段擔(dān)任上訴人曾某某的辯護(hù)人。辯護(hù)人對(duì)一審判決書以及一審訴訟材料、證據(jù)材料進(jìn)行了詳細(xì)的查閱，認(rèn)為本案一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足、法律適用錯(cuò)誤、程序違法。為了查明案件事實(shí)、維護(hù)上訴人曾某某的合法權(quán)益，辯護(hù)人依法申請(qǐng)貴院對(duì)本案二審公開開庭審理。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十四條規(guī)定：“第二審人民法院對(duì)于下列案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件……”

據(jù)此申請(qǐng)人認(rèn)為，本案一審判決存在關(guān)鍵事實(shí)認(rèn)定不清、證據(jù)不足、法律適用錯(cuò)誤、程序違法，足以影響對(duì)曾某某的定罪、量刑，二審法院應(yīng)當(dāng)依法開庭審理，查明案件事實(shí)。

申請(qǐng)書具體理由及依據(jù)如下：

第一部分一審判決涉以下兩點(diǎn)程序違法

一、本案中黃某某應(yīng)屬于涉案犯罪嫌疑人/被告人，辦案機(jī)關(guān)對(duì)其另案處理或不予追究刑事責(zé)任，尚且屬于事實(shí)認(rèn)定、法律認(rèn)定錯(cuò)誤問題，但是在黃某某已經(jīng)旁聽本案及其他同案庭審，同時(shí)與本案存在直接的利益關(guān)聯(lián)的情況下，其證人證言不符合詢問證人應(yīng)“個(gè)別進(jìn)行”的要求，同時(shí)又與在案其他證據(jù)相互矛盾、不符合客觀事實(shí)，辦案機(jī)關(guān)仍采信其證人證言作為定案根據(jù)，程序違法。

第一，本案中QS公司及曾某某等人開展涉案積分兌換業(yè)務(wù)，來源于“上線”黃某某的介紹和串聯(lián)，無論是QS公司與TH公司的初次溝通、達(dá)成合作、賬號(hào)使用、禮品的采購(gòu)與郵寄、費(fèi)用結(jié)算、投訴解決等業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，還是外呼業(yè)務(wù)在TH公司、省DY營(yíng)業(yè)廳的報(bào)備，黃某某均全程參與且起到了核心的發(fā)起、控制作用，本案中黃某某明顯屬于涉案犯罪嫌疑人/被告人，但辦案機(jī)關(guān)尚未對(duì)其予以實(shí)質(zhì)性追訴。

第二，偵查機(jī)關(guān)在出具的《情況說明》，明確說明：“我隊(duì)辦理的曾某某等人涉嫌詐騙案，現(xiàn)暫未抓獲犯罪嫌疑人黃某某，正在進(jìn)一步追查中。”辦案機(jī)關(guān)一方面強(qiáng)調(diào)“暫未抓獲黃某某，正在進(jìn)一步追查中”，一方面黃某某卻能夠不受任何限制的，全程旁聽了本案以及其他同案的庭審，對(duì)全案的事實(shí)、證據(jù)，尤其是涉案被告人的供述與辯解、證人證言均已經(jīng)全面了解。

上述事實(shí)一方面說明辦案機(jī)關(guān)并未從實(shí)質(zhì)上對(duì)黃某某進(jìn)行追查和抓捕，否則絕不可能出現(xiàn)“正在被抓捕”的犯罪嫌疑人、被告人旁聽本案庭審的情況；另一方面，黃某某本就與本案存在直接的利益關(guān)聯(lián)，在其旁聽案件庭審的過程中，尚且被認(rèn)定為本案的“犯罪嫌疑人”，辦案機(jī)關(guān)對(duì)本應(yīng)結(jié)合其他在案證據(jù)，對(duì)其陳述的真實(shí)性做重點(diǎn)審查。但是辦案機(jī)關(guān)卻在其旁聽了本案以及其他兩起同案的庭審之后，在其對(duì)整個(gè)案件的言詞證據(jù)、實(shí)物證據(jù)有了全面的了解，更加能夠“趨利避害”的情況下，對(duì)其進(jìn)行訊問，明顯不符合刑事訴訟法規(guī)定的，詢問證人應(yīng)“個(gè)別進(jìn)行”的要求，其證言不具有合法性，不應(yīng)作為本案的定案根據(jù)。

此外，黃某某證言亦不具有真實(shí)性。例如關(guān)于黃某某是否從涉案積分兌換模式中獲利，黃某某陳述QS公司相關(guān)賬戶對(duì)其轉(zhuǎn)款屬于往來借款，其沒有從TH公司對(duì)QS公司的轉(zhuǎn)款中收取提成，該陳述明顯不符合客觀事實(shí)，且與曾某某、徐某等人的供述相互矛盾，根本無法合理解釋其在本案中參與的諸多涉案行為，黃某某明顯是在旁聽本案及同案庭審后，從有利于自身的角度作出不實(shí)陳述。

但是辦案機(jī)關(guān)卻采納其不具有合法性、真實(shí)性的證言，對(duì)其不予追究刑事責(zé)任，將其從犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)為證人，同時(shí)將其“證人證言”作為指控曾某某等人的證據(jù)，本案無論是在證據(jù)審查、認(rèn)定規(guī)則上，還是在對(duì)涉案人員刑事責(zé)任的認(rèn)定、劃分上，均不具有合法性。

第三，針對(duì)該問題，一審階段公訴人在庭審中指出，對(duì)其他涉案人員是否追究刑事責(zé)任，不影響對(duì)本案中相關(guān)人員的追訴，該觀點(diǎn)辯護(hù)人不能認(rèn)同。

本案中是否追究黃某某、TH公司的刑事責(zé)任，一方面會(huì)從證據(jù)的角度，影響本案對(duì)上述證人證言真實(shí)性的審查，從而影響本案中主從犯的認(rèn)定；另一方面對(duì)黃某某、TH公司的合作模式、證人證言的審查，會(huì)影響到本案對(duì)曾某某等涉案人員從事積分兌換業(yè)務(wù)主觀認(rèn)識(shí)、主觀犯罪故意的認(rèn)定，會(huì)直接影響對(duì)曾某某等人的定罪量刑。因此本案追究黃某某等人的刑事責(zé)任，不僅僅是分案處理與否的問題，而是對(duì)涉案證據(jù)真實(shí)性、合法性審查，以及對(duì)涉案人員刑事責(zé)任認(rèn)定、劃分的問題。

二、辦案機(jī)關(guān)沒有證明對(duì)曾某某提供的立功線索做了實(shí)質(zhì)性調(diào)查和偵查，導(dǎo)致曾某某未認(rèn)定立功情節(jié)，涉嫌程序違法，本案如二審階段仍未對(duì)曾某某立功線索做實(shí)質(zhì)性調(diào)查和偵查，會(huì)導(dǎo)致生效裁判不當(dāng)，裁判一旦生效，后續(xù)無論如何處理都無法體現(xiàn)本案程序的合法性、正當(dāng)性。

根據(jù)曾某某訊問筆錄：“我在#月#日和今年#月#日兩次向看守所遞交過舉報(bào)一個(gè)叫李#的男子，在其居住的##向他人##?！?/p>

此外，根據(jù)曾某某向一審法院提交的《舉報(bào)材料》《舉報(bào)時(shí)間紀(jì)要》，曾某某明確說明了其在#年#月#日，#年#月#日、#年#月#日，分別按照看守所要求，向辦案機(jī)關(guān)提交了被舉報(bào)人姓名、性別、年齡、體貌特征、住址、聯(lián)系方式、涉嫌犯罪的具體事實(shí)等舉報(bào)信息，但是辦案單位一直未予處理，且曾某某對(duì)于辦案機(jī)關(guān)的回復(fù)提出了多點(diǎn)質(zhì)疑。

對(duì)于曾某某的舉報(bào)線索，偵查機(jī)關(guān)在《情況說明》回復(fù)：“有關(guān)犯罪嫌疑人反映的他人涉嫌#的線索，經(jīng)辦案民警與看守所聯(lián)系，看守所將#犯罪線索推送給了#市公安局#支隊(duì)，經(jīng)與#支隊(duì)對(duì)接，有關(guān)線索還在核查中，尚未立案，無法給我隊(duì)出具書面的情況說明?！?/p>

針對(duì)偵查機(jī)關(guān)的上述回復(fù)，我們可以確認(rèn)以下幾點(diǎn)事實(shí)：其一，曾某某確實(shí)向辦案單位提交了舉報(bào)材料，舉報(bào)他人涉嫌#犯罪；其二，舉報(bào)材料經(jīng)過看守所和辦案民警的初步審查，已經(jīng)推送給了#市公安局。上述兩點(diǎn)事實(shí)與曾某某的供述與辯解相互印證。

但是根據(jù)偵查機(jī)關(guān)的情況說明，本案中尚未認(rèn)定曾某某的立功情節(jié)，其原因在于#大隊(duì)還在核查、尚未立案，因而無法給書面回復(fù)，更加無法確認(rèn)曾某某的立功情節(jié)。

由于本案現(xiàn)已是二審階段，基于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的考慮，辯護(hù)人不得不向辦案機(jī)關(guān)提出如下幾點(diǎn)質(zhì)疑：其一，如果本案二審審理終結(jié)，相關(guān)立功線索仍“還在核查中”，辦案機(jī)關(guān)無法在生效裁判中體現(xiàn)曾某某的立功情節(jié)，會(huì)影響對(duì)曾某某最終的定罪量刑，因此辯護(hù)人懇請(qǐng)辦案機(jī)關(guān)在二審階段務(wù)必督促相關(guān)單位進(jìn)行調(diào)查、偵查，并基于核查情況如實(shí)確認(rèn)曾某某的立功情節(jié)；其二，基于上述辯護(hù)目的，辯護(hù)人不得不對(duì)辦案機(jī)關(guān)“還在核查”的說明提出質(zhì)疑，辦案機(jī)關(guān)針對(duì)曾某某提供的立功線索，究竟做了何種核查？是否能夠提供證據(jù)證明相關(guān)核查事實(shí)？在曾某某明確提供了詳細(xì)舉報(bào)線索的情況下，如果辦案機(jī)關(guān)未及時(shí)、有效的針對(duì)犯罪線索做實(shí)質(zhì)性調(diào)查、偵查，導(dǎo)致未能及時(shí)確認(rèn)曾某某立功情節(jié)，是否存在程序違法？懇請(qǐng)二審法院予以調(diào)查、核實(shí)。

基于此，辯護(hù)人認(rèn)為，本案針對(duì)曾某某立功線索的核查，應(yīng)在一二審訴訟程序中及時(shí)處理，懇請(qǐng)二審法院對(duì)辦案機(jī)關(guān)提出建議，確保案件的公正審理。

第二部分一審判決涉以下幾點(diǎn)核心認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足

一、一審判決認(rèn)定“話務(wù)員假冒DY公司積分商城的工作人員”事實(shí)不清、證據(jù)不足，根據(jù)QS公司、TH公司、DY公司之間的業(yè)務(wù)合作模式，結(jié)合相關(guān)證人證言，應(yīng)認(rèn)定QS公司屬于TH公司、DY公司均認(rèn)可的積分兌換業(yè)務(wù)推廣商，QS公司的業(yè)務(wù)員在向用戶推廣過程中自稱系“DY積分商城工作人員”雖有不當(dāng)，但具備事實(shí)基礎(chǔ)，并非是“假冒”性質(zhì)的詐騙行為。

第一，辯護(hù)人首先從一審判決采信的相關(guān)證據(jù)中，對(duì)上述事實(shí)予以說明：

根據(jù)黃某某證言：“徐某和曾某某是公司推廣產(chǎn)品的下游渠道?！?/p>

李某某證言：“另一種是委托下游合作伙伴進(jìn)行推廣，曾某某是我們的下游合作伙伴。”

李某甲證言：“公司和黃某某有簽訂合同，合同具體內(nèi)容不是很清楚，但內(nèi)容都是必須要和DY積分商城合同的相關(guān)規(guī)定相符的，也給黃某某發(fā)給管理辦法……如果白名單用戶發(fā)起了兌換請(qǐng)求，DY積分商城就會(huì)通知我們給白名單用戶發(fā)貨，其就會(huì)通知黃某某給白名單用戶發(fā)貨?！?/p>

其次，結(jié)合本案中DY公司與TH公司簽訂的《積分商城業(yè)務(wù)合作協(xié)議》，以及涉案人員均認(rèn)可的TH公司與黃某某簽訂的合同。由此可知，TH公司是DY公司認(rèn)可的積分兌換業(yè)務(wù)推廣方，黃某某以及其下線QS公司是TH公司認(rèn)可的積分兌換業(yè)務(wù)推廣方。因此從合同效力的角度，QS公司具有DY公司積分兌換業(yè)務(wù)的代理權(quán)限，是DY公司積分兌換業(yè)務(wù)的合法推廣方。

再者，結(jié)合被害人筆錄等相關(guān)證據(jù)可知，部分被害人撥打電話進(jìn)行投訴，DY公司會(huì)將上述問題反饋給TH公司，由TH公司再通知QS公司聯(lián)系客戶協(xié)商處理，重新郵寄禮品或者以話費(fèi)充值等方式與客戶協(xié)商解決。辯護(hù)人認(rèn)為，如果本案不認(rèn)可QS公司與TH公司、DY公司之間事實(shí)上的代理、推廣關(guān)系，本案無法解釋為什么客戶打電話進(jìn)行投訴，投訴電話能夠及時(shí)通過上下游渠道，將投訴信息反饋到QS公司，QS公司能夠及時(shí)跟客戶對(duì)接、解決投訴問題。因此本案無論是從合同約定層面，還是從涉案積分兌換模式的事實(shí)角度，均應(yīng)認(rèn)可QS公司是TH公司的推廣方，并進(jìn)一步確認(rèn)QS公司是DY積分兌換業(yè)務(wù)、DY公司的二級(jí)代理、推廣方。

最后，根據(jù)曾某某陳述：“QS公司在開展業(yè)務(wù)前，外呼口徑及方案、程序、流程均報(bào)備給TH公司，每月積分業(yè)務(wù)的額度由TH公司安排。業(yè)務(wù)開展中，外呼全程錄音，并全部上傳給TH公司，給客戶發(fā)實(shí)物的快遞單號(hào)也全發(fā)給TH公司，以供他們時(shí)刻抽查監(jiān)管。業(yè)務(wù)開展后，DY公司會(huì)對(duì)我們的服務(wù)進(jìn)行抽查，如有客戶不滿意，會(huì)投訴至#，#會(huì)轉(zhuǎn)至DY省公司客服部，再轉(zhuǎn)向TH公司，最后轉(zhuǎn)至QS公司進(jìn)行處理。在此過程中，DY省公司客服部會(huì)聽取QS公司辦理業(yè)務(wù)時(shí)的錄音，會(huì)知曉QS公司的話術(shù)說辭與辦理流程，在以上的監(jiān)管過程中，不論是TH公司還是DY公司，都從未向QS公司辦理業(yè)務(wù)的流程、話術(shù)提出質(zhì)疑，從未對(duì)QS公司的身份提出異議或警告，更未告知此業(yè)務(wù)有任何法律風(fēng)險(xiǎn)。”

由此可見，本案中TH公司、DY公司處理用戶投訴過程中，會(huì)對(duì)QS公司業(yè)務(wù)員與用戶的錄音進(jìn)行審查、監(jiān)管，TH公司、DY公司對(duì)業(yè)務(wù)員的身份、話術(shù)、業(yè)務(wù)流程是完全清楚的，DY公司從未針對(duì)業(yè)務(wù)員自稱系“DY積分商城工作人員”的身份提出質(zhì)疑和禁止，能夠證明DY公司也認(rèn)可推廣方基于推廣關(guān)系，對(duì)外以DY公司積分商城的名義進(jìn)行業(yè)務(wù)推廣。

因此，基于合法的代理、推廣合同關(guān)系，QS公司及其業(yè)務(wù)員以被推廣方DY公司的名義對(duì)外進(jìn)行推廣，不應(yīng)認(rèn)定為“假冒DY積分商城工作人員”。

第二，一審判決認(rèn)為，DY公司與TH公司簽訂的合作協(xié)議中，明確規(guī)定積分兌換業(yè)務(wù)不可外包，因此黃某某以及其下線QS公司與TH公司的合同并不具有法定的效力，QS公司不具有合法的推廣權(quán)限。對(duì)于該問題，辯護(hù)人認(rèn)為，代理、推廣權(quán)限是否可以外包，是DY公司與TH公司之間的合同約定，QS公司及其相關(guān)人員甚至包括黃某某，是否嚴(yán)格審查、明確清楚TH公司的代理、推廣權(quán)限不可外包尚未查明，無法確認(rèn)QS公司及其相關(guān)人員明知上述“不可外包”之事實(shí)。

另一方面，“不可外包”的約定，首先約束的是TH公司，本案中TH公司并未嚴(yán)格按照其與DY公司的合同約定執(zhí)行，該事實(shí)也是TH公司在本案中角色定位的一個(gè)體現(xiàn)。首先，該事實(shí)能夠體現(xiàn)TH公司為了“促成”與黃某某、QS公司合作的目的，甚至超越其與DY公司的合同約定，將積分兌換業(yè)務(wù)外包給黃某某和QS公司；其次，該事實(shí)也能合理解釋TH公司為何在明知QS公司外呼推廣的情況下，未加以任何約束和限制，TH公司的目的，在于促成合作和積分兌換業(yè)務(wù)交易。

即使辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為TH公司與黃某某、QS公司之間的外包合同不具有合同效力，該問題也屬于民事合同效力問題，且主要的違約責(zé)任在于TH公司。QS公司基于合法的權(quán)利外觀，曾某某、徐某等人在明知DY公司與TH公司之間簽訂了合同、明知TH公司與黃某某之間簽訂了合同的情況下，曾某某等人與TH公司、黃某某三方當(dāng)面受讓權(quán)利，并基于上述事實(shí)認(rèn)為自己有合法的代理、推廣權(quán)限，從而以被推廣方DY積分商城工作人員的名義進(jìn)行推廣，不應(yīng)被認(rèn)定為具有“假冒”性質(zhì)的詐騙行為。

二、一審判決認(rèn)定涉案人員“客觀上具有騙取被害人DY積分”事實(shí)不清、證據(jù)不足，涉案人員明確告知了用戶積分?jǐn)?shù)量、積分可以兌換的禮品情況，用戶在明確清楚上述事實(shí)的情況下同意兌換。本案中QS公司實(shí)際上只是為客戶發(fā)起積分兌換請(qǐng)求，從未實(shí)際控制、獲取用戶的任何積分，用戶積分是否兌換電子券、積分是否應(yīng)當(dāng)返還用戶，是由TH公司控制，本案如果認(rèn)定用戶存在積分損失，其主要責(zé)任不應(yīng)由QS公司及曾某某等人承擔(dān)。

首先，從涉案的積分兌換流程來看，QS公司在積分兌換過程中，告知了用戶積分情況以及積分可以兌換禮品的情況，涉案人員未針對(duì)上述核心的兌換事實(shí)對(duì)用戶進(jìn)行欺騙，用戶在同意的情況下進(jìn)行兌換系雙方的合意行為。當(dāng)客戶針對(duì)兌換行為提出異議時(shí)，QS公司會(huì)按照客戶的要求更換禮品或報(bào)TH公司，由TH公司公司向客戶退還被扣除的積分。

其次，本案中QS公司不具有發(fā)放電子券的權(quán)限，如認(rèn)定用戶未獲得電子券存在積分損失，其主要責(zé)任不在QS公司。本案中電子券是否發(fā)放受TH公司控制。QS公司在對(duì)接用戶后，只有為用戶提交訂購(gòu)申請(qǐng)、向用戶郵寄小禮品、并將郵寄訂單信息發(fā)給TH公司的權(quán)限。由此可見，TH公司根據(jù)QS公司提供的訂單信息，結(jié)合APP賬戶中的訂購(gòu)信息，應(yīng)當(dāng)完全清楚用戶的積分兌換情況，也應(yīng)當(dāng)判斷是否要向用戶發(fā)放電子券、是否需要返還用戶積分。在此過程中，QS公司并不能控制電子券的發(fā)放，也從未控制、持有過用戶的DY積分，是否發(fā)放電子券、是否返還用戶積分的決定權(quán)在黃某某和TH公司。

此外，QS公司在對(duì)接用戶后，無一遺漏的點(diǎn)擊提交了訂購(gòu)申請(qǐng)，如果本案中用戶同時(shí)收到了小禮品和電子券，自然不存在任何損失；如果用戶未收到電子券，未發(fā)放的責(zé)任應(yīng)由實(shí)際控制電子券的黃某某和TH公司承擔(dān)。

因此，本案中QS公司從未控制、騙取用戶的DY積分，用戶積分損失的根本原因，系黃某某、TH公司未按照訂購(gòu)信息向用戶發(fā)放電子券。

三、一審判決認(rèn)定曾某某系主犯事實(shí)不清、證據(jù)不足，在涉案的積分兌換模式中，TH公司系平臺(tái)方、監(jiān)管方，提供APP的開發(fā)和使用、決定是否向用戶兌換電子券，并對(duì)QS公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行全程監(jiān)督、監(jiān)管，黃某某系TH公司的一線代理，QS公司屬于TH公司、黃某某的下線，本案不應(yīng)單獨(dú)對(duì)推廣方QS公司、曾某某等人追究刑事責(zé)任，不應(yīng)將曾某某等人認(rèn)定為主犯。

第一，在徐某等人明確向TH公司進(jìn)行外呼報(bào)備的情況下，TH公司作為平臺(tái)方、電子券發(fā)放方，認(rèn)為“我們沒有直接做外呼”而不需要報(bào)備，其言下之意是TH公司只是“利用了推廣方的外呼行為”，認(rèn)為可以規(guī)避自身的刑事責(zé)任，所以未對(duì)徐某的報(bào)備行為，以及用戶投訴反饋中已經(jīng)明確體現(xiàn)的外呼行為，進(jìn)行任何的禁止性、叫停處理。TH公司的根本動(dòng)機(jī)，系其認(rèn)為是推廣方QS公司在做外呼，并不是TH公司員工在做外呼，因而自己不需要承擔(dān)責(zé)任。

由此可見，本案中TH公司系涉案模式的平臺(tái)提供方、也決定了用戶電子券的發(fā)放，QS公司主要是對(duì)接客戶的業(yè)務(wù)推廣方，是TH公司對(duì)外推廣業(yè)務(wù)的工具。如果將兩個(gè)公司視為一個(gè)整體，則TH公司扮演的是提供平臺(tái)并統(tǒng)籌工作、監(jiān)督職工的老板、總經(jīng)理角色，QS公司及曾某某等人屬于給客戶打電話、推銷業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)員角色，主次之分是顯而易見的。此外，TH公司利用QS公司，為其做其所不能做的“外呼”推廣，也符合刑法上間接正犯的特點(diǎn)，其作用和地位明顯高于QS公司。

第二，根據(jù)李某某證言可知，TH公司在QS公司積分兌換推廣的過程中，其電子券并未減少，且針對(duì)APP白名單的訂單TH公司并不發(fā)貨，由此可知TH公司明確其不會(huì)對(duì)QS公司推廣的客戶，進(jìn)行電子券的發(fā)放。

根據(jù)吳某某陳述可知，TH公司公司并不屬于“善意”的、不知情的平臺(tái)提供方，結(jié)合前述事實(shí)可知，TH公司公司對(duì)于QS公司的外呼推廣、以DY積分商城工作人員身份、為用戶發(fā)放禮品等核心涉案事實(shí)都是清楚的，并全程對(duì)QS公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行核查、監(jiān)管，甚至為QS公司提供禮品的進(jìn)貨渠道，由此可見，TH公司在涉案積分兌換業(yè)務(wù)中的主導(dǎo)地位。

第三，QS公司在與TH公司、黃某某的三方關(guān)系中，明顯處于次要地位，QS公司代理TH公司的積分兌換推廣業(yè)務(wù)，以外呼方式進(jìn)行推廣的根本原因，在于曾某某一直認(rèn)為該模式并不具有違法性，曾某某的主觀認(rèn)知有事實(shí)基礎(chǔ)可以證明，并非是事后為逃避責(zé)任。

其一，曾某某認(rèn)為涉案的積分兌換、外呼業(yè)務(wù)不會(huì)涉嫌違法，系由于黃某某明確告知曾某某等人，TH公司報(bào)備省DY公司得到許可后，便可以開展此推廣業(yè)務(wù)。對(duì)于該事實(shí)，黃某某在微信群聊天記錄中，多次陳述已經(jīng)跟DY四川省分公司報(bào)備，且已經(jīng)“打好了招呼。”

其二，QS公司全程按TH公司和黃某某的要求開展積分兌換業(yè)務(wù)。從曾某某、徐某的供述與辯解，結(jié)合微信工作群的聊天記錄可知，QS公司按照按照TH公司的要求報(bào)備；曾某某、徐某等人均系按照TH公司的要求和指示處理客戶投訴，直至客戶滿意。

其三，涉案的積分兌換業(yè)務(wù)報(bào)表數(shù)據(jù)需要DY公司省分公司相關(guān)部門核實(shí)業(yè)務(wù)投訴內(nèi)容及業(yè)務(wù)合規(guī)，核實(shí)完后把數(shù)據(jù)報(bào)與DY基地，基地審查、核實(shí)后，才會(huì)將款項(xiàng)支付給TH公司。

在所有監(jiān)管、核查過程中，無論是DY基地、DY省公司或是TH公司、黃某某，均沒有對(duì)此業(yè)務(wù)提出任何異議或干預(yù)，DY公司一直在與TH公司正常結(jié)算。TH公司在向QS公司付款時(shí)，還會(huì)要求曾某某等人開具載明“服務(wù)費(fèi)”的發(fā)票、扣稅等，能夠證明QS公司一直在TH公司、黃某某的監(jiān)管之下進(jìn)行推廣，且QS公司收取的服務(wù)費(fèi)也完全與其推廣方的職責(zé)相互印證。

第四，黃某某系QS公司的上線，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為主犯。

其一，結(jié)合本案現(xiàn)有證據(jù)，本案可以確定的基本事實(shí)：QS公司以及曾某某等人系經(jīng)過黃某某的介紹和串聯(lián)，與TH公司達(dá)成積分兌換業(yè)務(wù)合作，QS公司承繼了黃某某與TH公司的合同關(guān)系；黃某某已經(jīng)和TH公司合作數(shù)年時(shí)間，并簽訂有合同，QS公司使用的APP賬號(hào)系TH公司為黃某某開通的推廣賬號(hào)，黃某某系涉案一級(jí)賬戶的實(shí)際持有者、控制者。

其二，根據(jù)曾某某陳述，在涉案賬號(hào)的使用過程中，黃某某對(duì)賬號(hào)擁有絕對(duì)控制權(quán),可以隨時(shí)關(guān)停賬號(hào)，賬號(hào)一旦關(guān)停QS公司就無法繼續(xù)開展業(yè)務(wù)。同時(shí)黃某某會(huì)安排QS公司在該賬號(hào)下開設(shè)子賬戶給其發(fā)展的下線使用，對(duì)下線抽成與否、抽成多少均由黃某某決定，下線的抽成均歸黃某某所有。針對(duì)該事實(shí)，懇請(qǐng)貴院予以調(diào)查核實(shí)，確認(rèn)黃某某在本案中一級(jí)代理的地位和作用。

其三，根據(jù)徐某訊問筆錄，本案中黃某某直接向QS公司“提供了DY積分兌換業(yè)務(wù)的操作流程、方法以及話術(shù)的腳本”，對(duì)于QS公司的積分兌換業(yè)務(wù)行為起到了核心發(fā)起、指導(dǎo)的作用。此外，結(jié)合曾某某陳述事實(shí)，本案中資金結(jié)算方式、周期、比例均是由TH公司與黃某某協(xié)商確定的，前期結(jié)算款項(xiàng)都是由TH公司全部結(jié)算給黃某某，黃某某扣除提成后再轉(zhuǎn)給徐某，在此期間黃某某對(duì)結(jié)算款項(xiàng)有絕對(duì)的支配權(quán)。后期由于嫌麻煩才要求徐某提供銀行卡，黃某某報(bào)給TH公司，由TH公司直接轉(zhuǎn)給徐某。

其四，QS公司及曾某某等人認(rèn)為涉案的積分兌換業(yè)務(wù)不違法，也是基于黃某某陳述其已向DY公司備案而作出的判斷。前已述及，黃某某在微信群聊天記錄中，多次表示“已經(jīng)跟DY省分公司報(bào)備、且打好了招呼。”基于該事實(shí)，QS公司及曾某某等人完全有理由相信涉案的積分兌換業(yè)務(wù)是合法的、可經(jīng)營(yíng)的，也是被DY公司認(rèn)可的。由此可見，黃某某在涉案的積分兌換業(yè)務(wù)中的發(fā)起和主導(dǎo)作用。

其五，黃某某在旁聽本案及關(guān)聯(lián)案件的庭審后，其證人證言明顯不具有真實(shí)性，黃某某否認(rèn)與涉案積分兌換業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)性、否認(rèn)QS公司對(duì)其轉(zhuǎn)款屬于其渠道提成的基本事實(shí)。本案中如認(rèn)定QS公司涉嫌犯罪，根據(jù)相關(guān)涉案事實(shí)，黃某某應(yīng)當(dāng)屬于TH公司的一級(jí)代理，QS公司應(yīng)屬于黃某某介紹的下線，本案不應(yīng)對(duì)黃某某不予追究，反而將其下線QS公司認(rèn)定為主犯。

由此可見，本案中應(yīng)將TH公司、黃某某一并指控，并將TH公司、黃某某認(rèn)定為主犯，QS公司及其相關(guān)人員認(rèn)定為從犯。一審判決僅追究推廣方的責(zé)任，而對(duì)平臺(tái)方、監(jiān)管方、渠道方不予追究，導(dǎo)致本案認(rèn)定曾某某等人為主犯事實(shí)不清、證據(jù)不足。

四、一審判決關(guān)于涉案數(shù)額的認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，本案不應(yīng)將XC團(tuán)隊(duì)、HB團(tuán)隊(duì)認(rèn)定為QS公司的下線，QS公司與XC、HB團(tuán)隊(duì)雖在使用的APP賬戶上存在上下級(jí)關(guān)系，但無論是從業(yè)務(wù)模式上還是盈利分配上，均屬于并列關(guān)系，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分別認(rèn)定。

在本案中，TH公司為黃某某開通一級(jí)賬號(hào)，黃某某將該一級(jí)賬號(hào)提供給QS公司使用，QS公司為XC周某某等團(tuán)隊(duì)提供賬號(hào)使用，周某某等人再將賬號(hào)提供給其他團(tuán)隊(duì)使用。在整個(gè)賬號(hào)使用的鏈條中，辦案機(jī)關(guān)沒有認(rèn)定TH公司、黃某某需要對(duì)“下線”QS公司及其相關(guān)兌換數(shù)額負(fù)責(zé)，亦沒有認(rèn)定周某某需要對(duì)其提供賬號(hào)的“下線”團(tuán)隊(duì)的兌換數(shù)額負(fù)責(zé)，卻只認(rèn)定QS公司、曾某某等人需要對(duì)其提供賬號(hào)使用的XC、HB等團(tuán)隊(duì)的的兌換數(shù)額負(fù)責(zé)，在事實(shí)認(rèn)定、法律適用上存在明顯不當(dāng)。

其次，根據(jù)曾某某陳述，XC周某某公司所有業(yè)務(wù)開展都是獨(dú)立的話術(shù)，腳本都是周某某自己制定的，人員的培訓(xùn)是周某某自己招聘、管理，工資是周某某自己確定的，禮品是周某某自己采購(gòu)發(fā)送，所有的投訴處理也是周某某與TH公司公司直接對(duì)接處理。由此可見，XC團(tuán)隊(duì)系獨(dú)立開展業(yè)務(wù)的主體，本案不應(yīng)認(rèn)定曾某某等人需要對(duì)XC團(tuán)隊(duì)的涉案金額承擔(dān)責(zé)任。

曾某某陳述：“XC、HB的業(yè)務(wù)款項(xiàng)，TH公司支付全額的90％均給了XC、HB，剩下的部分以比例抽成的方式全給了黃某某，XC、HB的款項(xiàng)我一分未獲利，且XC團(tuán)隊(duì)、HB團(tuán)隊(duì)在與我合作之前早已開展了積分兌換業(yè)務(wù)，他們有各自現(xiàn)成的模式、流程，而非是我們?yōu)樗麄兲峁┠Ｊ?、流程。XC的數(shù)據(jù)、話術(shù)、禮品、人員、金額分配均是按照他們自有的模式，我全程無參與。XC、HB均是獨(dú)立的團(tuán)隊(duì)跟我無關(guān)，根本不是我的下線?！?/p>

本案中QS公司因?yàn)槭褂昧薚H公司為黃某某開通的一級(jí)賬號(hào)，在一級(jí)賬號(hào)的基礎(chǔ)上，為XC、HB等團(tuán)隊(duì)提供二級(jí)賬號(hào)使用，但是基于XC、HB團(tuán)隊(duì)獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的事實(shí)，QS公司與HB、XC團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)認(rèn)定為并列關(guān)系，而非是從屬關(guān)系，QS公司使用的賬號(hào)，實(shí)際上承擔(dān)的是一個(gè)“記賬者”的角色，本案不能僅因?yàn)橘~號(hào)之間的所屬關(guān)系，錯(cuò)誤的認(rèn)定涉案運(yùn)營(yíng)模式所屬關(guān)系，不應(yīng)讓曾某某等人承擔(dān)XC、HB團(tuán)隊(duì)涉案金額的刑事責(zé)任。

最后，一審?fù)徆V人在回質(zhì)中指出，曾某某等人需要對(duì)呂某某案承擔(dān)責(zé)任，理由是呂某某案的兌換業(yè)務(wù)是通過曾某某等人結(jié)算。如果該邏輯能夠成立，那么曾某某案的兌換業(yè)務(wù)，全部是通過黃某某、TH公司進(jìn)行結(jié)算，本案應(yīng)認(rèn)定TH公司、黃某某作為平臺(tái)方、結(jié)算方、一級(jí)渠道方，需要對(duì)包括QS公司在內(nèi)的全部涉案金額負(fù)責(zé)。

但是辦案機(jī)關(guān)并沒有在全案秉承同一追訴標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不同主體區(qū)別對(duì)待，導(dǎo)致本案認(rèn)定金額事實(shí)不清、證據(jù)不足，懇請(qǐng)二審法院予以糾正。

綜上所述，本案一審判決認(rèn)定曾某某構(gòu)成詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足、法律適用錯(cuò)誤、程序違法，懇請(qǐng)貴院查明案件事實(shí)，依法對(duì)本案二審公開開庭審理。

此致

##市中級(jí)人民法院

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

金翰明律師

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