（本文作者張永華律師，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，法學(xué)博士，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。專注于金融犯罪刑事辯護、職務(wù)犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

目錄

一、企業(yè)經(jīng)營中的夸大宣傳、虛假宣傳行為

二、虛假宣傳、誘騙客戶可能導(dǎo)致行政處罰

三、合同履行中的欺騙行為視作民事糾紛

四、虛假廣告罪：輕罪辯護的方案

五、詐騙罪律師無罪辯護成功案例

六、結(jié)語

企業(yè)有虛假宣傳、夸大宣傳行為，是否構(gòu)成詐騙罪？這是有爭議的，也是刑事律師辯護難點。詐騙類犯罪的定罪、處罰，依據(jù)的還是《刑法》規(guī)定的犯罪構(gòu)成。有的案件可以認定詐騙罪、合同詐騙罪，符合一定條件的可以是民事糾紛或者行政違法。

一、企業(yè)經(jīng)營中的夸大宣傳、虛假宣傳行為

夸大宣傳、虛假宣傳呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜性的特征。傳統(tǒng)的誘騙客戶行為包括，比如本來沒有經(jīng)營資質(zhì)，卻宣稱具有從事某種行業(yè)的資質(zhì)；沒有生產(chǎn)能力卻夸大自己的設(shè)施、設(shè)備和生產(chǎn)能力；對產(chǎn)品性能、功效等在科學(xué)上沒有定論的內(nèi)容作虛假陳述、宣傳；對產(chǎn)品性能夸大宣傳；將未獲得專利證書的商品謊稱已取得專利證書；有的產(chǎn)品跟北京大學(xué)毫無關(guān)系，卻自稱有北京大學(xué)的鼎力支持等等。

隨著科技和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，還有些新型的夸大宣傳行為。比如某著名通信專家乘坐北京地鐵10號線途中，不小心看了一下他人的手機屏幕，基于職業(yè)的敏感性，他很快發(fā)現(xiàn)旁邊小伙子拿著的某著名品牌手機上顯示5G信號，但自己華為公司剛發(fā)布的Mate40 Pro 5G手機只顯示4G。該專業(yè)人士找聯(lián)通公司求證，結(jié)果發(fā)現(xiàn)北京地鐵10號線根本就沒有5G覆蓋，甚至三大運營商都未部署5G。

若屬實，也應(yīng)認為是夸大宣傳。

二、虛假宣傳、誘騙客戶可能導(dǎo)致行政處罰

企業(yè)銷售中若存在虛假宣傳行為，會誤導(dǎo)買家對產(chǎn)品的認識和判斷，有違正常的交易原則，損害市場經(jīng)濟秩序，因此為行政管理法規(guī)所禁止。

《反不正當競爭法》第8條：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！?/p>

最高人民法院就《〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第17條解釋了何為引人誤解的虛假宣傳。即：經(jīng)營者具有下列行為之一，欺騙、誤導(dǎo)相關(guān)公眾的，人民法院可以認定為反不正當競爭法第八條第一款規(guī)定的“引人誤解的商業(yè)宣傳”：（一）對商品作片面的宣傳或者對比；（二）將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳；（三）使用歧義性語言進行商業(yè)宣傳；（四）其他足以引人誤解的商業(yè)宣傳行為。

虛假宣傳行為和合同詐騙的區(qū)別，主要在虛假宣傳的行為是為了銷售產(chǎn)品，而合同詐騙、詐騙罪的目的是為了騙取錢財。這中間有個度的把握。若實際產(chǎn)品性能跟虛假宣傳的性能之間差距過大，情節(jié)嚴重，并且針對被害人作虛假陳述，顯然目的就是騙取錢財了。

否則，從行政管理的角度，應(yīng)歸入違法行為。

三、合同履行中的欺騙行為視作民事糾紛

對企業(yè)經(jīng)營虛假宣傳、夸大宣傳行為是否定罪的依據(jù)是《刑法》有關(guān)詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

企業(yè)經(jīng)營、民事交易中的欺詐行為跟刑事犯罪意義上的“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”差異是巨大的。詐騙罪要入罪，必須具有非法占有別人錢財?shù)哪康?。一些企業(yè)的虛假宣傳，本身是為了擴大公司知名度，讓潛在客戶對企業(yè)有更好的印象，是為了銷售產(chǎn)品。這一點，可參見張永華律師：《企業(yè)并購股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉合同詐騙罪的律師辯護難點》

反過來論證：如果認為任何企業(yè)只要存在部分欺騙、欺詐行為都定性為具有非法占有的目的，非法占有的目的認定內(nèi)含于欺騙行為，通過欺騙行為就可獲得經(jīng)營利益；那么，可以說幾乎所有的公司都涉嫌詐騙。這樣的推理顯然是不符合現(xiàn)實的。

某著名社區(qū)上有個案例，這里拿過來討論： A賣數(shù)碼相機的，對顧客說這個相機啊，1500萬像素的，功能齊全，外面賣5000塊呢，今天我們公司活動，給你就賣4000塊，過了今天就沒這個價了云云。這個顧客一時激動，4000買了?；丶乙涣私?，這個相機市場價3000元，而且像素為1000萬，功能也沒那么多，于是回去要求A退貨，A堅決不退。

本案無其它事實、情節(jié)。

問題：A是否構(gòu)成詐騙/合同詐騙罪？

之所以本案是一個合同糾紛而非合同詐騙，是因為主觀上，合同欺詐行為人意在通過雙方履行合同來牟取一定的利益，該利益是指行為人自己虛構(gòu)了部分事實或隱瞞了部分真相（如隱瞞合同標的質(zhì)量瑕疵情況），而另一方因此處于信息不對稱的劣勢，在這種情況下，行為人占據(jù)交易優(yōu)勢地位取得的一種不平等的利益。盡管這種利益不為法律所支持，但是行為人的欺詐行為，其目的仍然是履行合同，通過履行合同取得經(jīng)濟利益。

因此，本案屬于民事糾紛。

四、虛假廣告罪：輕罪辯護的方案

我們說律師辯護需要做有效辯護。若辯護觀點差得太遠，明顯不能為法官采納。有一種無效辯護的觀點認為夸大宣傳、虛假宣傳是在合同簽訂之外的行為，并非合同詐騙案中涉及的合同內(nèi)容、合同條款。當事人之間簽訂的合同條款是明確的，行為人也無虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。言下之意就是將合同之外的夸大宣傳和虛假宣傳行為不作為犯罪事實，因而不構(gòu)成合同詐騙。

這個觀點是難以成立的。合同詐騙罪被害人基于合同而陷入錯誤認識并交付財物，但是即使在民事訴訟中，也可以將合同之外的宣傳理解為合同約定的一部分，這個并不矛盾。

虛假宣傳的案件，本身是為了宣傳公司產(chǎn)品，具體交易中則不一定有欺詐行為，也不一定有非法占有錢財?shù)哪康?。所以有的案件中可以作輕罪辯護。

相比合同詐騙罪和詐騙罪，虛假廣告罪并非侵財類犯罪，處罰限于2年以下有期徒刑。

鄭×生等虛假廣告罪一審案中，公訴機關(guān)起訴的是合同詐騙罪，最后判的是虛假廣告罪。

該案中，6被告人在經(jīng)營伍星健身館銷售會員卡過程中，違反國家規(guī)定，利用廣告宣傳單、微信群發(fā)布消息、營銷人員口頭宣傳等方式，對消費者承諾辦卡限額、至尊卡會員待遇、開辦連鎖機構(gòu)等服務(wù)作虛假宣傳，欺騙大量消費者購買健身卡，導(dǎo)致人滿為患，服務(wù)質(zhì)量達不到事先承諾的標準，給多名消費者造成了一定的經(jīng)濟損失。但是，證據(jù)顯示6被告人的行為不具有詐騙罪非法占有的主觀故意和客觀行為，不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，故法院采納辯護人的辯護理由。

但六被告人利用夸大、虛假的廣告宣傳，誘使大量消費者辦理健身卡，場館不能正常經(jīng)營，給消費者造成一定經(jīng)濟損失，情節(jié)嚴重，其行為均符合虛假廣告罪的認定標準，故各辯護人認為被告人不構(gòu)成刑事犯罪的辯護意見，理由不充分，不予采納。

因為該案判了輕罪，應(yīng)該認為是一個刑事律師成功辯護的案例。

五、詐騙罪律師無罪辯護成功案例

有些新型犯罪的司法實踐中，比如套路貸案件，就出現(xiàn)過一種以行為特征取代犯罪構(gòu)成的傾向。這本身不符合罪行法定的基本要求。

詐騙類犯罪需符合《刑法》規(guī)定的犯罪構(gòu)成，這是刑事律師辯護過程中堅持的陣地。詐騙類犯罪（包括合同詐騙罪）的基本結(jié)構(gòu)：行為人實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為?對方產(chǎn)生錯誤認識?對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)?行為人取得對方交付的財產(chǎn)?被害人遭受財產(chǎn)損失。

在上述結(jié)構(gòu)中行為人的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，跟對方基于錯誤認識之間，必須有因果關(guān)系?？蓞⒁姟侗本┬淌侣蓭煟汉贤p騙罪若欠缺因果關(guān)系，無罪》。

基于詐騙類犯罪的犯罪構(gòu)成和入罪的基本邏輯結(jié)構(gòu)，有些夸大宣傳、虛假宣傳案件中律師無罪辯護成功。

王×、李××偽造公司印章一審案中，基本事實：被告人王×伙同被告人李××自稱是“北京××有限公司燈塔辦事處”的工作人員，并私刻“××有限公司辦事處”章，向村民推銷其公司生產(chǎn)的“壯園肥”牌生物有機肥并宣稱：該生物肥可以調(diào)節(jié)土壤，增加產(chǎn)量，使用此生物肥的水稻屬于綠色食品，公司與農(nóng)戶簽訂水稻回收合同，以5.1元／斤的價格收購使用該肥的大米。同時承諾：育苗時做技術(shù)指導(dǎo)、免費提供除草劑、病蟲害防治藥、稻瘟病藥、葉面肥，產(chǎn)量增產(chǎn)10%-15%，跟蹤服務(wù)3年、為村民辦理保險。取得農(nóng)戶信任后推銷給農(nóng)戶2,554袋有機肥，合計貨款311,205元，并開具了帶有“××有限公司燈塔辦事處”印章的收據(jù)，而后農(nóng)戶根據(jù)收據(jù)上燈塔市辦事處的電話聯(lián)系不上王×和李××。

法院認為，本案以上行為不屬于“以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同”行為；加價銷售屬正常的經(jīng)銷盈利行為；王×、李××銷售時，向村民提供了宣傳單，雖承諾育苗時做技術(shù)指導(dǎo)、免費提供除草劑、病蟲害防治藥、稻瘟病藥、葉面肥，跟蹤服務(wù)3年以及不履行承諾行為，是銷售行為的附加行為，應(yīng)屬民事活動中的欺詐行為，不應(yīng)定為《刑法》意義上的“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”。

本案最后定私刻印章罪，判有期徒刑6個月，緩刑。

六、結(jié)語

企業(yè)虛假宣傳違法，這一點是確定的。虛假宣傳如果達到嚴重的地步，或者在具體交易中見虛假宣傳的內(nèi)容納入合同條款，或在受到行政處罰后，仍利用廣告作虛假宣傳，騙取更多人錢財，則容易入罪。

但是這并不等于說，企業(yè)經(jīng)營中出現(xiàn)了一些不符合實際情況的宣傳，均構(gòu)成詐騙罪。

以上是個人觀點，不周之處，敬請方家批評、指正。（END）

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