文/盛學友

江蘇常州金壇居民張海祥，第一次到四川成都投資搞建設，因為建設工程施工合同糾紛，將出借資質的上海優(yōu)筑環(huán)境藝術設計工程有限公司（以下簡稱優(yōu)筑公司）起訴至法院。

成都市中級人民法院作出的終審判決，讓優(yōu)筑公司獲得案涉工程總價款的30％也即391萬余元，而張海祥自己不但分文未掙，反而背負上330萬余元巨債。

張海祥對此不服，以成都中院故意錯誤適用法律支持非法利益枉法裁判為由，向成都市人民檢察院提交抗訴監(jiān)督申請，并于2023年11月3日被受理。

筆者以《成都中院被指用失效條款，支持非法利益，致實際施工人背巨債》為題發(fā)表文章后，社會各界特別是建筑界反響強烈，認為成都中院判決無視行業(yè)規(guī)則，保護不法利益，判決結果顯失公平。即便支持優(yōu)筑公司獲得管理費，也應根據實際情況，按照純利潤的30％或建筑施工行業(yè)交易習慣予以支持。

終審判決支持巨額非法利益

最高人民法院《民事審判指導與參考》總第87期“最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要”（以下簡稱《法官會議紀要》），對于無效合同約定的管理費如何認定與判決，有明確意見：

轉包合同、違法分包合同及借用資質合同均違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同。前述合同關于實際施工人向承包人或者出借資質的企業(yè)支付管理費的約定，應為無效。實踐中，有的承包人、出借資質的企業(yè)會派出財務人員等個別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向實際施工人支付工程款，但不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔風險。實際施工人自行組織施工，自負盈虧，自擔風險。承包人、出借資質的企業(yè)只收取一定比例的管理費。該管理費實質上并非承包人、出借資質的企業(yè)對建設工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉包、違法分包和出借資質違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。因此，合同無效，承包人或者出借資質的建筑企業(yè)請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。

張海祥認為，他與優(yōu)筑公司這個官司，和該紀要案例完全相同，“所有證據證明，優(yōu)筑公司沒有實際參與工程施工，既未投入資金，也不承擔任何風險，這一點，在我與優(yōu)筑公司簽訂的《掛靠合同》也有明確約定。在整個實際施工過程中，都是我本人自行組織施工，自負盈虧，自擔風險，優(yōu)筑公司僅僅是出借了資質而已”。

為此，張海祥向成都市人民檢察院提請抗訴監(jiān)督認為，武侯區(qū)法院一審判決認定事實清楚、適用法律正確，成都中院終審判決故意歪曲錯誤適用法律，判決支持不法利益。

武侯區(qū)法院和成都中院的一、二審判決均已認定，張海祥與優(yōu)筑公司法定代表人許珂簽訂的《掛靠合同》，因優(yōu)筑公司出借資質違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同，

武侯區(qū)法院一審判決認定《掛靠合同》無效，同時認定該無效合同管理費的約定也無效。

出借資質的企業(yè)——優(yōu)筑公司，從發(fā)包人（嘉牧公司）處收取工程款，并向實際施工人張海祥支付工程款，但沒有實際參與工程施工，既沒有投入資金，也不承擔風險。張海祥自行組織施工，自負盈虧，自擔風險。優(yōu)筑公司收取決算價30％的管理費，該管理費實質上并不是優(yōu)筑公司對案涉工程施工進行管理的對價，而是一種通過出借資質違法套取利益的行為。無效合同中約定的決算價30％的管理費，屬于違法收益，是非法利益，不受司法保護。

武侯區(qū)法院一審判決正確理解民法典司法解釋第二條規(guī)定，適用《民法典》第一百五十七條規(guī)定“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”。

武侯區(qū)法院對無效《掛靠合同》中約定的決算價30％的管理費的非法利益不予支持，一審判決優(yōu)筑公司扣除應付的發(fā)票稅金和已付的工程款，向張海祥支付工程款4826440.74元。

武侯區(qū)法院一審判決認定事實清楚，適用法律正確，完全符合《法官會議紀要》精神，依法保護了民事主體合法權益，有利于維護社會和經濟秩序，有利于弘揚社會主義核心價值觀。

張海祥認為，成都中院則故意歪曲錯誤適用法律及失效條款，完全違背了《法官會議紀要》精神。

成都中院終審判決根據《建筑法》第二十六條第一款規(guī)定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程”，將張海祥“個人”張冠李戴，認定為承包建筑工程的“單位”，進而認定張海祥與優(yōu)筑公司簽訂的《掛靠合同》無效。

接著，成都中院終審判決選擇性地適用了民法典司法解釋第一條第二款規(guī)定，目的是為適用當時的規(guī)定——2021年1月1日被廢止而失效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二條規(guī)定（以下簡稱失效條款）作為依據。

最后，成都中院終審判決適用失效條款“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，把《掛靠合同》指鹿為馬，認定為“建設工程施工合同”。

成都中院據此判決優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款908900.3元。

成都中院終審判決結果，使得僅出借資質、未實際參與工程施工、既未投入資金也不承擔風險的優(yōu)筑公司，獲得了決算價30％的管理費的非法利益共計3917540.44元。

張海祥認為，成都中院終審判決結果與《法官會議紀要》觀點完全相悖，全部支持了非法利益，“直接導致我背負上330萬余元巨債，而僅出借資質的優(yōu)筑公司卻獲得非法利益391萬余元，這種嚴重顯失公平的判決，我一輩子都不服！”

終審判決讓實際施工人背巨債

武侯區(qū)法院一審判決和成都中院終審判決，均認定的無爭議金額為：工程結算款13058468.17元，發(fā)票稅金1192518.02元，質保金652923.4元（工程結算款13058468.17元的5％），優(yōu)筑公司收到發(fā)包方嘉牧公司全部工程款后只支付了部分工程款6386586元。

一審判決優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款4826440.74元，終審判決優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款908900.3元，這兩個金額相差3917540.44元，“這個差額，就是優(yōu)筑公司獲得的非法利益”，張海祥說。

武侯區(qū)法院一審和成都中院終審判決結果相差如此之巨，是如何計算出來的呢？

武侯區(qū)法院一審判決計算方式為：工程結算款13058468.17元-已付工程款6386586元-質保金652923.4元-發(fā)票稅金1192518.02元，優(yōu)筑公司應向張海祥支付工程價款4826440.75元。

成都中院終審判決張海祥有權收取工程價款9140927.72元（工程結算款13058468.17元×70％=9140927.719元）。

成都中院終審判決計算方式為：張海祥收取工程價款9140927.72元-5％的質保金652923.4元-優(yōu)筑公司已付工程款6386586元-發(fā)票稅金1192518.02元后，優(yōu)筑公司還應向張海祥支付工程價款908900.3元。

從成都中院終審判決中可以看出，優(yōu)筑公司因該判決獲得了決算價30％的管理費3917540.45元（工程結算款13058468.17元×30％=3917540.451元），只出借了資質，而未承擔任何工程成本。

案涉工程結算款13058468.17元，根據工程所有支出票據計算，工程建設實際支出成本費用為12441423.63元。實際工程利潤只有617044.54元。

優(yōu)筑公司獲得的非法利益3917540.451元，實際上包含了3300495.911元工程成本費用（3917540.451元-實際工程利潤617044.54元），而該筆工程成本費用卻因成都中院終審判決，成為了張海祥的巨額債務，在張海祥賣掉其唯一住房后，至今還有一百多萬債務無法償還。

因此，無論從最高法院民一庭法官會議紀要精神來看，還是從建筑施工行業(yè)交易習慣來看，成都中院判決優(yōu)筑公司獲得工程結算款30％的管理費而不承擔任何工程成本，都是極其不公平的，嚴重違背了法律的公平公正原則。

（盛學友，民革黨員，資深法治媒體人。從事法治記者30年，采訪全國兩會10多年，作品曾獲中央省市級獎項，事跡被央視、經濟日報等全國多家媒體報道。）